وبلاگ

۲ -به کار بردن وسایل نا مشروع برای این که عنصر معنوی اکراه را محقق سازد کافی است .
۳-استفاده ی وسایل نا مشروع با نظم عمومی مغایرت دارد . .
شش :حال بودن تهدید:نکته دیگر که قانون مدنی ما در مورد آن ساکت است بحث حال بودن تهدید و ترس است.
آیا ضرر باید در زمان حاضر باشد یا تهدید؟ نظر سنتی در باب اکراه، ضرر حال را شرط تحقق آن می دانست . قانون مدنی فرانسه به طور صریح بیان کرده که «ضرر» بایدحال باشد، اما علیرغم این، به صراحت نویسندگان آن را تفسیر به «ترس» کردهاند. در قانون جدید مصر پیش بینی شده خطر(ضرر) باید قریب الوقوع باشد یعنی حال بودن آن شرط نشده است.
به نظر می رسد معیار اصلی ، ترس بالفعل در ضمیر انسان است اعم از این که ضرر در زمان حال یا آینده باشد
۲- ترس در وقوع معامله مؤثر باشد . در مورد اندازه ترس آیا معیار اوضاع و احوال طرف قرارداد است؟ یا عرف یا هر دو؟ هر سه مورد طرفدارانی را به خود اختصاص داده است.
به نظر می رسد قانون مدنی ایران دو نظر شخصی و نوعی را با هم تلفیق کرده است. برخی از حقوقدانان معتقدند منظور قانونگذار از لزوم در نظر گرفتن سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن، تعیین ضابطه فردی و شخصی نیست، بلکه منظور بررسی کردن ضابطه نوعی است.
به نظر می رسد سبک نگارش ماده ۲۰۲ قانون مدنی هماهنگ با ماده ۱۱۱۲ قانون مدنی فرانسه است. با این تفاوت که به جای «شخص متعارف» در قانون فرانسه، «شخص با شعور» در قانون مدنی ایران ذکر شده است. متأسفانه اشتباهی که قانونگذار فرانسوی کرد (عدم تفکیک نظریه شخصی و نوعی)، مورد تقلید قانونگذار ما نیز واقع شده است.
در فرانسه قانونگذاردر وضع ماده ۱۱۱۲ ق.م توجه به معیار شخصی پوتیه کرد اما متوجه نبود که معیار پوتیه یک معیار شخصی محض است و در بازنگری دچار تعارض شد. یعنی هر دو معیار شخصی و نوعی را مطرح کرد.در هر صورت رویه قضایی تمایل به نظر شخصی دارد و در عین حال ، از نظریه نوعی در مرحله ی اثبات استفاده می کند . قانون جدید مصر شکل بهتری دارد چون تعارض ندارد و تنها یک معیار (معیار شخصی) در آن مطرح شده است .
به نظر می رسد مانعی از جمع بین معیار شخصی و نوعی در جایی که استقرار معاملات به آن نیاز دارد، وجود ندارد .باید بین مرحله ثبوت و اثبات قائل به تفکیک شویم. با این بیان که در وهله اول در مرحله ثبوت ، معیار شخصی حاکم باشد. این نظر با عدالت نیز سازگارتر است چون قصد واقعی اشخاص، سرنوشت واقعی عقود را رقم می زند. اما از آن جا که معیار شخصی با این ایراد روبهروست که احراز آن برای قاضی همواره آسان نیست در مرحله اثبات، در صورتی که قاضی نتواند حقیقت قضیه را کشف کند، باید معیار نوعی حاکم باشد.
. علیرغم همه مطالب، آزادی اراده مطلق نیست و حقوق موضوعه نمی تواند همه اکراههای اجتماعی و اقتصادی را که بر اراده اعمال می شوند، به حساب آورد.
.
۳- اکراه تمام علت برای انجام معامله باشد .اگر داعی دیگری غیر از اکراه ضمیمه شد اکراه واقع نمیشود. باید بین تهدید عمدی و انجام معامله، رابطه سببیّت عرفی احراز شود
۴- در صورت ترک معامله ضرر وارد شود .چندنکته در این ارتباط قابل بحث است
یک : ضرر قابل ملاحظه باشد
دو : معیار سنجش ضرر چیست ؟ به نظر می رسد در وهله ی اول با ید معیار شخصی اعمال شود .در صورتی که معیار شخصی به دلیل مشکلات اثباتی آن قابل اعمال نباشد باید معیار شخصی – نوعی را اعمال کرد . در صورتی که نتوان از این طریق هم به نتیجه رسید نوبت به معیار نوعی ( محض ) می رسد
سه : ضرر نسبت به افراد ثالث شامل چه کسانی می شود ؟. مطابق ماده ی۲۰۴ ق.م. ایران اشخاص ثالث محدود به خویشان نزدیک شده است و تشخیص نزدیکی درجه بسته به نظر عرف شده است. دراین ارتباط سؤالی مطرح است و آن این که آیا تهدید نسبت به نامزد و دوستان نیز مؤثر است ؟ بهتر بود که قانونگذار متعلق ضرر را محدود به خویشاوندان نمی کرد، اما به هر حال با تنقیح مناط قطعی می توان احکام اکراه را در مورد اشخاص فوق به شرط یک رابطه ی عاطفی مؤثر جاری دانست .
نویسندگان حقوقی فرانسه در مورد اینکه آیا اشخاص ثالث فقط محدود به افراد مذکور در ماده ۱۱۱۳ می شوند یا اینکه قانونگذار برای نمونه مواردی را ذکر کرده است پاسخ یکسانی ارائه نکرده اند. اما محاکم و اکثر نویسندگان نظر بر حصری بودن ماده ندارند
مطابق م ۱۲۷ ق.م.مصر اشخاص ثالث محدود به خود عاقد یا خویشاوندان او نشده است .
.در ماده ۱۱۲ عراق مقرر شده که تهدید نسبت به پدر، مادر، زوج، زوجه و اشخاص محرم می تواند مؤثر باشد. با توجه به این ماده دوست و موارد مشابه نمی توانند مشمول اکراه باشند.
به نظر می رسد رابطه عاطفی که تهدید شونده با هر کس دیگری داشته باشد کافی برای اجرای احکام اکراه باشد. در حال حاضر در اکثر قوانین تعداد مشخصی ذکر نشده است.
۵-قدرت مکره بر انجام مورد تهدید .
۶- آیا در صدق اکراه عجز از فرار در جایی که احتمال ضرر وجود ندارد شرط است ؟ جای گاه این شرط آخر در کتاب های فقهی است .اختلاف نظر در این زمینه کم نیست اما درهر صورت به نظر می رسد در صورتی که معیار معامله اکراهی، عدم طیب نفس باشد، با تمکن از توریه (و غیر توریه) طیب نفس وجود دارد و با فرض طیب نفس، معامله اکراهی نیست . خلاصه این که موضوع اکراه احراز نمی شود .
مبحث دوم – اثبات اکراه :
شخصی برای اجرای مفاد قرارداد اقامه دعوی می کند خوانده قرارداد را می پذیرد اما مدعی اکراه می شود . به طور معمول در چنین دعاوی دو طرف دلایل قطعی ندارند . قاضی

باید از مرحله شک گذر کند و قضیه را حل و فصل نماید .قاضی چه گونه می تواند به گمان معتبری دست یابد و در صورتی که به گمان نرسد راه حل چیست ؟ در این مبحث سه گفتار به این مسأله اختصاص داده می شود .
گفتار اول – اثبات اکراه در فقه و حقوق ایران .
گفتار دوم – اثبات اکراه در حقوق فرانسه .
گفتار سوم – مقایسه ( مطالعه تطبیقی ) .
گفتار اول -اثبات اکراه در فقه و حقوق ایران :
در مرحله حل و فصل قضیهی اکراه، قاضی در وهله اول مکلف است حکم مورد نظر خود را با توجه به دلایل قطعی، مستند نماید؛ برای مثال، اگر اکراه کننده اقرار به تهدید کند، قاضی با توجه به علم عادی می تواند حکم به بطلان معامله کند .
در صورتی که قاضی نتوانست حکم خود را مستند به دلایل قطعی نماید، به دلایل ظنی رو میآورد، برای مثال با شهادت شهود معتبر، قاضی به یک گمان میرسد.
در مرحله آخر، با فقدان دلایل قطعی و ظنی، اصل عملی راهگشا خواهد بود. اصل این است که اکراه واقع نشده است، یعنی معامله و نقل و انتقال شکل گرفته است
پس از اثبات اصل اکراه ، قربانی اکراه باید شرایط لازم را نیز به اثبات برساند .
گفتار دوم : اثبات اکراه در حقوق فرانسه :
قربانی اکراه باید اصل اکراه را اثبات کند. همچنین باید ویژگی هایی که سبب قطعیت تهدید شده اند به اثبات رسند.[۴۵۱]
کسی که مدعی اکراه می شود، باید اثبات کند شرایط لازم بههم پیوسته ای سبب معیوب شدن اراده شده اند. از لحاظ حقوقی، اکراه می تواند از هر طریقی به اثبات رسد. این مفهوم بهوسیله قرائن و امارات نیز می تواند به اثبات رسد.[۴۵۲]
مطابق نظریه ی کلاسیک ، اکراه مادی موجب بطلان مطلق قرارداد است؛ اما اکراه معنوی فقط موجب بطلان نسبی قرارداد میباشد. اما مطابق نظر برخی ، اکراه اعم از مادی و معنوی موجب بطلان نسبی قرارداد است.[۴۵۳]
مدعی بطلان فقط قربانی اکراه است و این دعوی مشمول پنج سال مرور زمان است که از پایان اکراه احتساب میگردد (ماده ۱۳۰۴ قانون مدنی فرانسه)[۴۵۴] ؛ برخی معتقدند مرور زمان باید ده سال باشد.[۴۵۵]
قرارداد نمی تواند نسبت به برخی از آن باطل اعلام شود؛ مگر اینکه مکرَه به این مسأله رضایت دهد. بطلان قرارداد می تواند با محکومیت به جبران ضرر و زیان باشد. فاعل اکراه که مرتکب خطا می شود باید ضرر و زیان (وارده به قربانی اکراه)را جبران کند، مشروط بر اینکه حکم بطلان قرارداد، برای جبران کافی نباشد .[۴۵۶] بنابراین دعوی دیگری تحت عنوان «مسؤولیت»[۴۵۷] از طرف قربانی اکراه برای ضرر وارد شده میتواند ارائه شود[۴۵۸]
گفتار سوم – مقا یسه ( بحث تطبیقی )
در حقوق ایران و فرانسه اصل برعدم اکراه است ؛ مطابق قاعده بار اثبات ادعا به عهده ی مدعی اکراه است در هر دو. کشور کافی نیست که فقط اصل اکراه اثبات شود ، مدعی اکراه پس از اثبات اصل اکراه باید شرایط لازم را نیز اثبات کند .
در هردو کشور از لحاظ حقوقی، اکراه می تواند از هر طریقی به اثبات رسد. این مفهوم بهوسیله قرائن و امارات نیز می تواند به اثبات رسد که به طور معمول نیز چنین است .
در صورتی که بطلان عقد برای جبران ضرر کافی نباشد می توان تقاضای جبران ضرر و زیان کرد . .
فصل چهارم – اثر اکراه در قراردادها:
در کلیه نظام های حقوقی اثر اراده در فرایند شکل گیری قراردادها و بلکه در کلیه اعمال حقوقی پذیرفته شده است ، منتها اراده زمانی اثر دارد که مطابق با شرایط مورنظرقانونگذارباشد .
یکی از نکات جنجال بر انگیز در قراردادها اثر اکراه بر اراده و به تبع در قراردادها است . با توجه به این که اراده در نظام حقوقی ایران به تبع از فقه امامیه مرکب از قصد و رضا است و این امر رابطه مستقیمی با اثر اکراه دارد . اثر اکراه در حقوق اسلام وایران متفاوت از حقوق فرانسه وکشورهایی که از آن در قانونگذاری الهام گرفته اند می باشد . به همین علت اثر معامله ی اکراهی در فقه و حقوق مدنی ایران، حقوق فرانسه وحقوق مصر در سه مبحث جداگانه ذکر می شود و سپس در مبحث آخر به مقایسه آن ها پرداخته می شود .

مبحث اول- اثر اکراه در فقه و حقوق مدنی ایران :
در یک مورد به اتفاق نظر همه ی فقها معامله اکراهی صحیح و نافذ است و آن در صورتی است که مکره تکلیف به امری داشته باشد، مانند تکلیف به فروش مال در زمان قحطی.
در موردی نیز فقها اتفاق نظر در بطلان معامله اکراهی دارند و آن زمانی است که اکراه به حدی باشد که قصد را از بین ببرد.[۴۵۹] معامله مکره در این حالت مانند معامله ی فرد مست و مجنون باطل است. همانطورکه رضای بعدی ولی در مورد صغیر غیرممیز و مجنون مؤثر نیست، رضای مالک هم بعد از رفع مستی و اکراه فاقد اثر حقوقی است. در عقد نکاح هم اگر یکی زوجین بعداز زوال کره عقد را اجازه دهد عقد نافذ است مگر این که اکراه به حدی باشد که عاقد فاقد قصد باشد.[۴۶۰]
در غیر مورد اتفاق، این بحث وجود دارد که آیا اکراه موجب عدم نفوذ معامله است یا بطلان آن؟ آیا مکره فقط لفظ ومدلول را بیا ن می کند، یعنی قصد انشا ءنمی کند ؟یا قصد انشاء دارد اما راضی به آن نیست ؟
پاسخ مسأله بستگی به این دارد که تیررس اکراه قصد باشد یا رضا؛ به عبارت دیگر اکراه مؤثر بر چه رکنی از اراده است ؟ بر حسب اختلاف نظر فقها مطالب در دو گفتار زیر طرح و بررسی می شود :
گفتار اول- نظریه بطلان. گفتار دوم- نظریه عدم نفوذ .
.
گفتار اول- نظریه بطلان :