در خواست کشف ادله الکترونیکی را می‌توان به عنوان یک ابزار مذاکره به کار گرفت. فناوری اطلاعات باعث به وجود آمدن حجم عظیمی از اطلاعات و نگهداری آنها شده است. به علاوه، ادله الکترونیکی امکان دست یابی به یادداشتهای غیر رسمی که این ادله، دارای قدرت اقناعی بیشتری نسبت به ادله عادی هستند، توضیح آن در یک پیام شنیداری یا چند رسانه ای که از یک سامانه الکترونیکی پیام رسان به دست می آید ممکن است هم شامل عناصر دیداری و هم شامل عناصر شنیداری باشد که این ویژگی در ادله عادی وجود ندارد. (سلطانی ۱۳۸۴)
از سوی دیگر، ارزش استنادی دلایل ناشی از فناوری رایانه‌ای مورد بحث است. در نگاه اوّل، اگر چه مطابق قواعد سنتی اثبات دعوا، ادله الکترونیکی فاقد مبنای قانونی قابلیت استناد هستند، اما به نظر می رسد منعی برای پذیرش و استناد به دلایل الکترونیکی وجود ندارد و این دلایل می‌توانند با رعایت ضوابط مربوطه در قالب امارات یا سند، مستند حکم دادگاه قرار گیرند در حال حاضر با تصویب قوانین مرتبط با تجارت و ادله الکترونیکی در برابر دنیا از جمله قانون تجارت الکترونیکی ایران، داده پیام همچون سند از قابلیت استناد برخوردار است و زیر ساخت کلید عمومی که بر مبنای امضاهای دیجیتال و با استفاده از مراجع گواهی عمل می‌کند، به کاربردی ترین شکل تصدیق هویت اشخاص تبدیل شده است (سلطانی، ۱۳۸۴، ص۱).
ادله الکترونیکی اگر چه ممکن است به شکل اسناد کاغذی نباشند، اما می‌توانند نقش مؤثری در فرایند دادرسی حقوقی و کیفری ایفا کنند. این ادله، صرفاً به صورت رایانه نمی باشند، بلکه به وسیله دستگاههای ارتباطی مثل تلفن، ویدیو کنفرانس و مانند اینها نیز می‌توانند به وجود آیند.

۲-۳- تفاوت و مقایسه ادله الکترونیکی و دلیل سنتی

داده‌های الکترونیکی را می‌توان به صورت بسیار فشرده ذخیره کرد، به همین جهت بایگانی آنها به علت کم حجم بودن آسان تر است و از طرف دیگر به راحتی می‌توان آنها را مخفی کرد، مثلاً یک گرداننده سخت بیش از ۵/۱ میلیون صفحه داده و یک نوار مجتمع پشتیبان، حدود ۴ میلیون صفحه داده را در خود جای می‌دهد در حالی که اگر این اسناد به شکل کاغذی باشند نگهداری از آنها، نیازمند فضایی بزرگ است (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۲۴).
۱- دلیل الکترونیکی، بر خلاف سند کاغذی، ملموس و عینی نیست، به همین جهت، به آسانی قابل دستیابی نیست بلکه صرفاً از طریق برنامه نرم‌افزاری که آن را ایجاد کرده است قابل خواندن می باشد و در صورتی که آن برنامه موجود نباشد، سند مذکور قابل دستیابی نیست. (عبداللهی، ۱۳۹۱ ص۲۴)
دلیل الکترونیکی، تقریباً هیچگاه از بین نمی‌رود. اگر چه کاربر غالبا گمان می‌کند که با فرمان حذف، پوشه را از بین برده است اما نسخه حذف شده، تقریباً همیشه قابل بازیابی است. این ویژگی، مزینی طلایی برای ادله الکترونیکی محسوب می‌شود.
زیرا طرف دعوا را با وضعیتی غیر منتظره مواجه می‌کند، در حالی که با پاره کردن و دور انداختن سند کاغذی می‌توان برای همیشه از نابودی آن مطمئن شد. (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۲۵)
داده‌های الکترونیکی به آسانی قابل تکثیرند و هنگامی که ایجاد می شوند در مکان های زیادی از جمله پوشه های ثبت وقایع و سربرگ اسناد ذخیره می شوند و از این رو حذف همه آنها کار دشواری است. به همین جهت حتی در صورتی که پوشه اصلی حذف شود نسخ پشتیبان آن همچنان باقی هستند (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۲۵).
دلیل الکترونیکی غالبا حاوی اطلاعات ارزشمندی مانند تاریخ ایجاد، تغییر و حذف پوشه، و نیز تاریخ تغییر رمز عبور است که می‌توانند امارتی برای کشف واقع باشند در حالی که دلیل کاغذی، فاقد این نوع اطلاعات است (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص ۲۵).
مردم معمولاً اطلاعات محرمانه خود را در رایانه ذخیره می‌کنند و نامه های غیر رسمی خود را از طریق پست الکترونیکی ارسال می نمایند و در این موا رد، تمایل کمتری به استفاده از اسناد کاغذی دارند، به همین جهت داده‌های رایانه‌ای، اغلب حاوی اطلاعاتی هستند که مسیر دادرسی را تغییر می‌دهند. (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۲۵).
دلیل الکترونیکی نامحسوس بوده و به همین جهت به راحتی قابل تغییر است و می‌توان تغییر آن را به کمک دانش فنی به آسانی پنهان کرد اما اسناد کاغذی در حقیقت نمونه های فیزیکی بی مانند هستند و برای تغییر یک سند کاغذی باید آنرا به صورت فیزیکی دستکاری کرد لذا هم تغییر آن دشوار است و هم اینکه این تغییر به آسانی قابل تشخیص است (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۲۵).
در اسناد الکترونیکی تحقق مفهوم سنتی «اصل سند»، به معنای نسخه‌ای که بلا واسطه منعکس کننده دستخط، امضاء و یا اثر انگشت امضاء کننده باشد امکان ندارد زیرا در میحط الکترونیکی قبل از آنکه اطلاعات در صفحه رایانه رؤیت شوند چندین بار به اجزاء مختلف حافظه رایانه منتقل می شوند بنابراین نسخه قابل رؤیت دلیل، هیچ گاه نسخه اصیل نیست (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۲۵)
دراسناد سنتی، دستخط صادر کننده و امضاء یا اثر انگشت وی در ذیل سند، مثبت انتساب سند به صادر کننده و هویت وی است، و در صورت انکار سند به راحتی می‌توان با تطابق خط و امضاء از طریق کارشناس، اصالت سند را ثابت کرد اما در اسناد الکترونیکی این امکان وجود ندارد، زیرا خط و امضای این اسناد، غالباً حاوی ویژگی های زیستی صادر کننده نیست، به همین جهت، برای اثبات هویت صادر کننده سند و انتساب سند به وی، از امضای دیجیتال و دفاتر خدمات صدور گواهی دیجیتال استفاده می‌شود (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۲۶).

۲-۴- شرایط اعتبار ادله (اسناد) الکترونیکی

آیا هر سند و مدرک الکترونیکی را می‌توان به عنوان دلیل در دادگاه ارایه کرد؟ بطور کلی پذیرفتن این اسناد به عنوان دلیل منوط به ایجاد قناعت وجدان در قاضی رسیدگی کننده به دعاوی مطروحه است. با عنایت به ویژگی فضای رایانه‌ای که امکان دستکاری، تغییر، نسخه برداری و حذف اطلاعات الکترونیکی را به راحتی فراهم می‌کند، طبیعی است که دادرس در خصوص اعتبار اسناد مذکور با احتیاط بسیار رفتار کرده و در حالت عادی، حداکثر آنها را به عنوان قرینه ای بر مدعا تلقی کند براساس قانون تجارت ایران پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام در مواد ۵۲ الی ۵۴ به شرح ذیل است (سلطانی، ۱۳۸۴).
ماده ۵۲ داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و در هیچ محکمه یا اداره ی دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود ارزش اثباتی داده پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن انکار کرد.
ماده ۵۳ داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و ارزش اثباتی داده پیام مشابه با اسناد موضوع کتاب دوم قانون مدنی از جلد سوم در ادله اثبات دعوی مصوب ۱۳ مهر ماه و ۱۸ آبان ماه ۱۳۱۴ است. ماده ۵۴ ارزش اثباتی داده پیام با توجه به شرایط ایمنی برای تولید، ذخیره و ارسال و نیز شرایط ایمنی که برای اطمینان از حفظ تمامیت داده پیام به کار گرفته شده و سایر عوامل مربوط تعیین می‌شود (سلطانی، ۱۳۸۴).
قانون تجارت الکترونیکی راجع به داده پیامی که دارای ارزش اثباتی است سخن می گوید و دو استفاده از آن می‌شود:
۱- اینکه داده پیام ممکن است دارای ارزش اثباتی باشد، چنانچه ظاهر ماده حکایت دارد و مقرر می‌کند که بطور کلی ارزش اثباتی داده پیامها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روشهای ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام تعیین می‌شود و در این راستا رویه ایمن نیز تعریف شده است.
۲- اینکه اگر داده پیام فاقد شروط ایمنی یا عوامل مطمئن باشد از ارزش اثباتی برخوردار نخواهد بود این امر مفهوم مخالف ماده ۵۴ می باشد.
بدیهی است که با توجه به مقررات فوق الذکر گاه ممکن است داده پیام از هیچ ارزش اثباتی برخوردار نباشد و در نتیجه دلیلی معتبر تلقی نگردد (سلطانی، ۱۳۸۴).
همچنین ممکن است کسانی با اسنتاد به ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی که می گوید: سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد، با پذیرش پیغام های الکترونیکی به عنوان سند مخالفت کنند زیرا در این ماده نوشته بودن از شرایط اصلی سند، معرفی شده در حالی که پیغام های الکترونیکی نوشته نیستند (سلطانی، ۱۳۸۴).

۲-۵- اسناد الکترونیکی بر اساس نظریه معادل‌های کارکردی

اقدام قانونگذار فرانسوی در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان نظریه معادل های کارکردی. این نظریه نوشته را به شکل و قالب خاصی محدود نمی‌کند بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارایه دهد به عنوان نوشته تلقی می‌نماید. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنستیرال که تأثیر قابل توجهی بر شکل گیری و رواج این نظریه داشته می‌توان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد. (باباخانی، ۱۳۹۱).
۱- عدم قابلیت تغییر
۲- قابلیت خوانده شدن
۳- ثبات و دوام.قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور کارکرد شناسایی شخص منشاء نوشته و به عبارت دیگر
۴- قابلیت انتساب نوشته به شخص معین شده در آن را نیز به مجموعه مذکور افزوده اند.
نوشته باید به صورتی باشد که طرفین یا شخص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد کنند. امکان تغییر دادن آنچه بر روی کاغذ نوشته شده بسیار کم است زیرا هر گاه مطلبی افزدوه، حذف و یا جایگزین شود این امر در اولین نگاه و براحتی قابل کشف است در مقابل، یک فایل الکترونیکی را به راحتی می‌توان تغییر داد، مگر آنکه به خوبی از آن محافظت شده باشد. با این وجود هر تغییریکه در فایل الکترونیکی صورت گیرد آثاری از خود بر جای می گذارد مثلاً تغییر تاریخ یا ساعت فایل، به علاوه امروزه امکان مقابله با این مشکل از طریق بکارکیری امضاهای دیجیتال فراهم آمده است (باباخانی، ۱۳۹۱)
آنچه را که بر روی کاغذ نوشته شده است باید بتوان براحتی و بطور مستقیم خواند. بنابراین زبان به کار رفته جهت تهیه نوشته باید برای اشخاص ذینفع قابل فهم باشد، در غیر این صورت به مترجم مراجعه خواهند کرد، این واقعیت ما را بر آن می‌دارد تصدیق کنیم که نوشته الکترونیکی نیز اگر چه به صورت غیر مستقیم قابل خواندن است زیرا که این نوع نوشته هر چند به زبان دو دویی نگاشته شده که برای انسان قابل رویت و فهم نیست اما با بکارگیری ابزاری مناسب می‌توان آنرا خواند (باباخانی ۱۳۹۱).
نوشته کاغذی از ثبات و دوام کافی برخوردار است و معمولاً کاغذ با گذشت زمان از بین نمی‌رود.بدیهی است که این ویژگی در نوشته های الکترونیکی نیز وجود دارد و این نوع نوشته ها را می‌توان طی مدت زمان دلخواه نگهداری کرد (باباخانی، ۱۳۹۱).
در صورتی که نوشته ی موجود بر روی کاغذ امضاء شده باشد می‌توان براحتی نویسنده آنرا شناسایی کرد و حتی در غیر این صورت و در مواجهه با سند بدون امضاء نیز چنین امکانی فراهم است زیرا با مراجعه به کارشناس می‌توان خط افراد را تشخیص داده و نوشته را به فرد معینی منسوب کرد. اما در خصوص اسناد الکترونیکی وضعیت به گونه ای دیگر است زیرا ماهیت مجازی این اسناد مانع از آن است که براحتی آنها را متعلق به فرد خاصی بدانیم. با این وجود، در حال حاضر با استفاده از انواع معینی از امضاء های الکترونیکی از جمله امضای دیجیتال امکان شناسایی نویسنده اسناد الکترونیکی نیز وجود دارد (باباخانی، ۱۳۹۱).
ملاحظه می‌شود که نظریه معادل های کارکردی در ضمن بیان کارکردهای اساسی نوشته استدلال می‌کند که اسناد الکترونیکی نیز قابلیت ارایه این کارکردها را دارند و نتیجتاً می‌توان آنها را نیز به عنوان سند نوشته (مکتوب) تلقی کرد و به عنوان دلیل در دادرسی ها پذیرفت (باباخانی، ۱۳۹۱).

۲-۶- انواع دلیل الکترونیکی

تفاوتهای دلیل الکترونیکی با دلیل سنتی، موجب عدم اطمینان به آن می‌شود. در نظام ادله سنتی، عموماً کاغذ به عنوان واسطی با دوام جهت درج اطلاعات مورد استفاده قرار می گیرد و خط و امضای صادر کننده، انتساب سند به وی را تأمین می‌کند. همچنین جعل و تغییر سند به دلیل فیزیکی بودن، به راحتی قابل تشخیص است که این خصوصیات موجب می‌شود که اشخاص به اسناد کاغذی، به عنوان دلایل معتبر اطمینان کرده و در روابط تجاری خود به کار گیرند؛ اما در اسناد الکرونیکی چنین نیست این اسناد به صورت داده پیام هستند و پایه ملموس و فیزیکی ندارند به همین جهت از ثبات کمتری برخوردارند و می‌توان به راحتی و بدون نمود فیزیکی آنها را تغییر داد (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۵۱).
از طرفی این دلایل، غالباً در محیط اینترنت به وجود می آیند و برای اثبات قرار دادهای الکترونیکی مورد استفاده قرار می‌گیرند. در این محیط، طرفین به دلیل عدم حضور فیزیکی از هویت واقعی یکدیگر آگاهی ندارند. همچنین از آنجا که اطلاعات از طریق شبکه اینترنت مبادله می شوند، از امنیت کافی برخوردار نیستند و ممکن است یک رخنه گر با نفوذ در شبکه به سند دسترسی پیدا کرده و آن را تغییر دهد یا با جعل هویت دیگران به ارسال سند بپردازد، به همین جهت، سندی که به صورت ساده، بدون استفاده از فناوری های پیشرفته و در محیط غیر ایمن ایجاد شده باشد، به راحتی قابل انکار، تردید و جعل است و نمی‌توان از انتساب سند به صادر کننده، هویت او و یا تمامیت سند مطمئن بود، اما تمامی دلایل الکترونیکی به این شکل نیستند. امروزه فناوری های ویژه‌ای ایجاد شده است که اطمینان دلیل را به خوبی تأمین می‌کند و با این فناوری غالباً در دو قالب امضاء و سیستم اطلاعاتی تجلی می‌یابد.(عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۵۲).
بنابراین، دلیل الکترونیکی را می‌توان از نظر سطح اطمینان به دو نوع دلیل عادی و دلیل مطمئن تقسیم کرد که به بررسی آنها می پردازیم.

۲-۶-۱- دلیل الکترونیکی عادی

در این مبحث با دلیل عادی و ساختار آن آشنا می‌شویم.

۲-۶-۱-۱- تعریف

دلیل عادی، داده پیامی است که توسط یک سیستم اطلاعاتی غیر مطمئن تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش شده است و دارای امضای الکترونیکی غیر مطمئن است، به صورتی که نمی‌توان از انتساب سند به صادر کننده، هویت او یا تمامیت سند اطمینان حاصل کرد.

۲-۶-۱-۲- ساختار

سیستم اطلاعاتی غیر ایمن و امضای الکترونیکی ساده، ارکان دلیل عادی هستند.

۲-۶-۱-۳- سیستم اطلاعاتی غیر ایمن

سیستم اطلاعاتی مورد استفاده برای تولید، دریافت، ذخیره و پردازش داده پیام عادی، از فناوری بالایی برخوردار نیست، چنین سیستمی به نحو مطلوبی برنامه ریزی نشده و از دقت کافی برخوردار نیست، به همین جهت، همواره امکان اشتباه بودن اطلاعات حاصل از عملکرد آن وجود دارد. این سیستم، در برابر نفوذ و سوء استفاده از ایمنی کافی برخوردار نیست و یک رخنه گر به راحتی می‌تواند با ورود به شبکه به اطلاعات دسترسی پیدا کرده و یا آنها را تغییر دهد یا اطلاعات در حال ارسال را از شبکه اینترنت دریافت کرده، آنها را تغییر داده و مجدداً ارسال کند و یا ورود یک ویروس به چنین سیستمی ممکن است منجر به تغییر یا حذف اطلاعات شود. به همین جهت، چنین سیستمی نمی‌تواند تمامیت و محرمانگی اطلاعات را – تضمین کند (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۵۲).

۲-۶-۱-۴- امضای الکترونیکی ساده

دلیل عادی با یک امضای الکترونیکی ساده تصدیق می‌شود. قانون تجارت الکترونیک، صریحاً نامی از امضای الکترونیکی ساده نبرده است، بلکه در بند «ی» ماده۲ امضای الکترونیکی را به صورت عام تعریف کرده است اما با توجه به آنکه در بند «ک» همین ماده، امضای الکترونیکی مطمئن به صورت خاص تعریف شده است، در می یابیم که امضای الکترونیکی ساده، امضایی است که واجد شرایط مقرر در بند «ی» می باشد.
به موجب این بند، امضای الکترونیکی، عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به طور منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاء کننده داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد که این امضاء می‌تواند به صورت تصویر ساده امضای دستی یا تایپ نام شخص در زیر سند، آدرس پست الکترونیکی وی، یک کارت هوشمند، انتخاب گزینه« موافقم» یا گذرواژه باشد که هیچ یک نمی‌توانند انتساب سند به صادر کننده، هویت او و تمامیت سند را تضمین کنند زیرا تمامی این موارد به راحتی قابل جعل هستند، یک شخص ثالث به راحتی می‌تواند تصویر امضای دستی دیگری را از جانب او به سند ضمیمه کند یا با سرقت کارت هوشمند یا کشف گذر واژه او هویت وی را جعل کند، رایانه ها می‌توانند کل کلمات، مکان ها و اصطلاحات موجود در یک زبان معین را به منظور کشف گذر واژه آزمون کرده و یک گذر واژه هشت حرفی را در عرض چند ثانیه بیابند برای تأمین امنیت نسبی، حداقل باید از یک گذر واژه ۹۸ بیتی استفاده کرد که به خاطر سپردن و یادگیری آن بسیار دشوار است (عبداللهی، ۱۳۹۱، ص۵۳).