وبلاگ

انواع شروط به پیروی از فقه، شروطی را که ضمن عقد آورده می‌شود به سه نوع تقسیم نموده:            شرط صفت: عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. بنابراین شرط صفت ممکن است راجع به چگونگی مورد معامله باشد، بدین معنی که طرفین کیفیت خاصی را در مورد معامله منظور و ضمن عقد ذکر کنند، چنان چه در بیع قالی شرط کنند که بافت کاشان باشد. و نیز ممکن است شرط صفت مربوط به مقدار مورد معامله باشد، چنانچه در خرید زمین شرط کنند که دارای مساحت معین باشد. اگر بعد از عقد معلوم شود که مورد معامله دارای صفتی که شرط شده نبوده است، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. هرگاه صفتی که در عقد شرط شده وصف ذاتی و به تعبیری جوهری یا اساسی مورد معامله و قید اراده و مبنای تراضی طرفین باشد، به گونه ای که بدون آن وصف قرارداد منعقد نمی‌شد، فقدان وصف مزبور اراده را خدشه‌دار می‌کند و از این رو موجب بطلان معامله است.شرط نتیجه: آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. در این نوع شرط ، نتیجه‌ی یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد بدون اینکه احتیاج به امر دیگری باشد حاصل می‌گردد. مثلاً ممکن است در عقد ازدواج شرط کنند که زن در مواردی وکالت در طلاق داشته باشد ، یا مرد وکالت داشته باشد که اموال زن را اداره کند. در این صورت وقوع عقد اصلی و اشتراط ضمن آن برای تحقق این نتیجه کافی است و نیازی به ایجاب و قبول جداگانه برای وکالت نیست و وکالت مزبور که ناشی از شرط نتیجه است تا هنگامی که عقد اصلی منحل نشده است باقی خواهد ماند .شرط فعل: آن است که اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود. بنابراین ممکن است در ضمن معامله‌ای شرط شود که یکی از متعاملین یا شخص ثالث کاری را انجام دهد چنانکه خانه ای بسازد یا کتابی بنویسد یا مالی را به طرف مقابل بفروشد. و نیز ممکن است خودداری از انجام کاری ضمن قرارداد شرط شود. چنانکه شرط شود یکی از طرفین یا شخص ثالث از اشتغال به کار معینی خودداری کند ، یا ساختمان خود را از حد معینی بالاتر نبرد ، یا ملک خود را برای کار معینی اجاره ندهد. ( جعفرزاده و سیمایی، 1384، 21 )

بند ب: شرط تعهد تبعی

در فرضي كه شرط وجه التزام در قرارداد درج شده باشد، قاضي اختيار تعديل آن را نخواهد داشت و در فرضي كه خسارت واقعي از مبلغ مقرر كمتر يا بيشتر باشد، متعهد محكوم به پرداخت همان مبلغ مورد توافق خواهد بود. بدين‌ترتيب ملاحظه مي‌شود لزوم جبران تمام ضرر و ايجاد تعادل ميان خسارات و ارده و مبلغ وجه التزام قاعده‌اي تكميلي است و طرفين قرارداد قادر هستند نسبت به ميزان آن توافق نمايند. وجه التزام را به عنوان شرطي كه به موجب آن شخص جهت تضمين اجراي يك قرارداد متعهد به پرداخت مبلغي باشد، معرفي كرده است و مقرر داشته است: «هرگاه در قرارداد مقرر شده باشد هر يك از طرفين كه به تعهد خود عمل نكند مبلغي به عنوان خسارت بپردازد، متعهدله حق ندارد بيشتر از آنچه مقرر شده است، مطالبه نمايد و در مقابل متعهد هم نمي‌تواند كمتر از آن پرداخت نمايد(حسین آبادی،1378، 34). با وجود اين در سال 1975 قانوني به تصويب رسيد كه به موجب آن به قاضي اجازه داده شد، شرط وجه التزام را در صورتي كه نامتناسب تشخيص دهد، تعديل نمايد. بدين معني كه اگر مبلغي در قرارداد تحت عنوان شرط وجه التزام تعيين شده و نسبت به اصل قرارداد گزاف و سنگين است، آن را به نفع متعهد كاهش دهد و در مقابل اگر ناچيز و كم‌ارزش است به نفع متعهدله افزايش دهد. اين در حالي است كه در حقوق فرانسه قاضي از تعديل اصل قرارداد ممنوع مي‌باشد و قانون و رويه قضايي نيز به قاضي اجازه دخالت در قرارداد را نداده است مگر در موارد استثنايي، نكته قابل توجه اين است كه در حقوق فرانسه در خصوص قراردادهايي كه يك طرف آن دولت يا سازمان‌هاي دولتي و يا شهرداري است، اجازه تعديل قرارداد به دادرس داده شده است.اگر جملات شرطی مختلف را درباره ی یک موضوع با هم مقایسه کنیم، از این حالات خارج نیستند.یا تنها در بارۀ حکم یک موضوع، یک جمله ی شرطیه داریم. به حکم یاد شده در آن عمل می‌کنیم. گاه نیز دربارۀ یک حکم موضوع، چند جملۀ شرطیه رسیده است. این حالت، خود حالات مختلفی دارد، گاهی هر یک با شرطی متفاوت، حکم یک حالت متفاوت از موضوع را بیان می‌دارند (یعنی شرطها مختلف و جزاءها نیز مختلف است). به عنوان مثال: اگر نماز خواندی وضو بگیر، اگر مسافر بودی، شکسته بخوان. به حکم هر یک جداگانه عمل می‌شود. گاهی همۀ جملات شرط واحدی را بیان می‌دارند؛ اما هر یک جزائی جداگانه برای آن شرط بر می‌شمرند برای. مثال اگر مسجد خواستی بروی، طهارت داشته باش، اگر مسجد رفتی، حرمت مسجد را حفظ کن. گاهی نیز شرطهای متعدد، ولی یک جزاء برای همۀ آن شروط بیان می‌شود. به عنوان مثال : اذا

خفی الاذان فقصر الصلاة، اذا خفی الجدران فقصر الصلاة.، محل بحث ماست. وقتی شرطها متعدد وجزا واحد باشد، وجزا قابل تکرار نباشد،میان مفهوم هر یک با منطوق دیگری تعارض حاصل می‌شود؛ مثلا، در همان مورد یاد شده، مفهوم «اذا خفی الجدران فقصر الصلاة»: فقط وقتی دیوار شهر دیده شد، نماز را کامل بخوان (چه صدای اذان شهر نیاید یا بیاید). منطوق«اذا خفی الاذان فقصر»: وقتی صدای اذان شهر نیاید، نماز را شکسته بخوان (موسوی خویی،چ2، 147). مفهوم اولی با منطوق دومی درتعارض است. بحث این است که درحالت وقوع چنین تعارضی، چه می‌توان کرد. دراین گونه جمله‌ها، درصورت پذیرش مفهوم داشتن جمله شرطي، میان مفهوم یکي با منطوق دیگري تعارض پیش مي‌آید، زیرا درمثال ذکر شده، ظاهر جمله اول این است که علت انحصاري براي  شکسته شدن نماز، نشنیدن اذان است؛ یعني ندیدن دیوار شهر نمي‌تواند علت آن باشد.این در حالي است که منطوق جمله دوم دلالت مي‌کند بر این که ندیدن دیوار شهر، علت شکسته شدن نماز است.از سوي دیگر، مفهوم جمله دوم این است که علت انحصاري شکسته شدن نماز، ندیدن دیوار شهر است؛ یعني اگر مکلف اذان را نشنید باید نماز را کامل بخواند؛ در حالي که منطوق جمله اول دلالت مي‌کند بر این که اگر اذان را نشنید، باید نماز را شکسته بخواند. براي حل تعارض میان این دو جمله، دو راه پیشنهاد شده است. یک : از ظهور جمله شرطیه در استقلال در سببیت، یعني از تمام سبب بودن آن براي جزا، دست برداشته و گفته شود شنیدن اذان و ندیدن دیوار شهر روي هم رفته علت براي قصر نماز مي‌باشد. دو : از ظهور جمله شرطیه در انحصار در سببیت دست برداشته و گفته شود نشنیدن اذان یا ندیدن دیوار شهر هر یک به تنهایي سبب مستقل براي قصر نماز مي‌باشد.

تداخل اسباب بدین صورت است که :

الف : برخی معتقدند اسباب (شروط متعدد)، هر یک جزء سبب (سبب مستقل) هستند و شرط زمانی محقق می‌شود که همۀ اسباب آن روی دهند (تداخل اسباب) به شرطی که جزا قابل تکرار نباشد (طباطبایی یزدی،1378، 213).

ب : برخی گویند: هر یک از آن سبب ها به تنهایی و در عرض سایر اسباب، علت تامه ( سبب انحصاری) است؛ یعنی سبب ها بدیل یکدیگرند و تداخل اسباب روی نمی‌دهد. به شرطی که جزا قابل تکرار باشد(توحیدی،1371، 271) هر شرط به تنهایی سبب انحصاری است، یعنی هر شرط به تنهایی موجد جزاست و شروط نسبت به هم بدلیت دارند (عدم تداخل اسباب) ، به شرطی که جزا قابل تکرار باشد .گروهی بحث کرده‌اند که ما قبول داریم اسباب تداخل نمی‌کنند، اما مسببات ـ یعنی همان جزاهای شرط  می‌توانندتداخل کنند. فرض کنید که دو جملۀ شرطیه داریم و در آنها برای دو سبب (شرط) مختلف، یک مسبب (حکم) ذکر شده است. گفتیم اگر تنها یکی از دو شرط محقق شد، باید به حکم خواسته شده عمل شود. اکنون بحث اینجاست که اگر زمانی هر دو شرط با هم تحقق یافت، آیا با یک بار اجرا، هر دو وظیفه ساقط می‌شود یا نه، (نراقی،1417، 197)به عنوان مثال:روایت داشتیم که اذا جامعت فـَکـَـفــِّـر اذا افطرت فکفــّر. دیدیم لازم نیست جماع و افطار هر دو روی دهند تا کفاره واجب شود؛ و هر یک به تنهایی موجب کفاره است. اکنون بحث بر آن است که با فرض پذیرش سخن فوق، نمی‌شود هنگام وقوع هر دو با هم، با یک بار کفاره هر دو وظیفه را امتثال کرد. اصل، عدم تداخل مسببات است و تداخل کردن آنها دلیل خاص می‌خواهد. خارج از موارد وجود دلیل خاص (مثل غسل) تداخل نیست.

گفتار دوم: انواع شرط در فقه امامیه

شرط در لغت معانی گوناگونی دارد. در پاره ای ازکتاب‌های لغت، شرط به الزام معنی شده است و برخی آن را به الزام و التزام تعمیم داده‌اند که این دو معنی به معنای حقوقی شرط نزدیکتر است. در قانون مدنی و نوشته‌های حقوقی شرط را به صورت شرایط و شروط جمع بسته‌اند.

بند الف: شرط صحیح

شروط صحیح شروطی هستند که هم خودشان صحیح هستند و هم در ضمن عقد صحیح قرار              می گیرند.کاری هم به عقد ندارند. شرط بر سه قسم است:

۱- شرط صفت

۲- شرط نتیجه

۳- شرط فعل اثباتا یا نفیا”.

بند ب: شرط باطل غیر مبطل

شروط باطل را نیز خود قانون مدنی در  است: شروط مفصله زیر باطل است ولی مفسد عقد نیست:

۱- شرطی که آنجام آن غیر مقدور باشد.

۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.

۳- شرطی که نا مشروع باشد.

عده­ای از فقها شروط باطل را منحصر در این سه قسم نمی دانند. بدین توضیح شرط مجهولی که جهل به

آن موجب جهل عوضین شود باطل و مبطل است. حال اگر شرط مجهولی که موجب جهل عوضیین نشود مبطل نیست اما شرط باطل که محسوب می‌شود. لذا دکتر کاتوزیان شرط مجهول را از شروط باطل می­داند. در مقابل دکتر امامی، شرط مجهول را باطل نمی داند.

۱- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد:

شرط غیر مقدور (محال یا ممتنع ) شرطی که عقلاً و یا عادتاً یا قانوناً متعهد آن شرط در حین تعهد، توانایی عمل کردن به آن شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند را نداشته باشد. مقدور نبودن شرط بایستی ناشی از وضع مال و یا طبیعت کار مورد تعهد باشد. به طوری که غیر مقدور بودن، منتسب به مشروط‌ له یا مشروط علیه نباشد. مانند بیماری و یا ورشکستکی. شرط غیر مقدور در صورتی باطل است که اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور باشد و دیگری هم نتواند از جانب او، مورد شرط را انجام دهد. برای غیر مقدور بودن شرط، دو وصف ذکر شده است . (محقق داماد،1381،68)

آ‌. دایمی باشد نه موقت و زودگذر، ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع، باعث بطلان عقد نیست.

ب‌. به هنگام تسلیم باشد. اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی را قرارداده باشند، قدرت بر تسلیم درآن موعد شرط است نه در زمان عقد.

۲-شرطی که در آن نفع و فایده نباشد:

هر عمل حقوقی که با اراده طرف یا طرفین انشاء می‌شود، برای ایجاد یک اثر حقوقی است. اگر انشاء عقد یا یک شرطی را طرفین اراده نمایند که دارای اثر حقوقی نبوده و سود یا نفعی نیز به همراه نداشته باشد؛ لغو و بیهوده خواهد بود و قانون چنین شرطی را باطل می‌داند.

۳-  شرط نامشروع:

شرط نامشروع، به شروطی که مخالف قانون، اخلاق حسنه و یا نظم عمومی بوده و اجرای آن نظم جامعه را بهم می‌زند و از این جهت قابل اجرا نباشد، گفته می‌شود. به عنوان نمونه اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج نسبت به نفقه زوجه تعهدی نداشته باشد این شرط نامشروع و باطل خواهد بود ( محقق داماد،1381 ،72)

۴-ضمانت اجرای شروط باطل:

باطل بودن این قسم از شروط، هیچ اثری در عقد ندارد. مگر در صورتی که اولا بطلان شرط مستند به مشروط له نباشد و ثانیا مشروط ­له از فاسد بودن شرط آگاه نباشد. در این صورت مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت. به طور خلاصه ضمانت اجرای شرط باطل به این شکل خواهد بود .

أ‌. شرط غیر مقدور

در صورت جهل مشروط له به فساد شرط و عدم استناد فساد به وی برای او حق فسخ خواهد بود.

ب‌. شرط بی فایده

اختلافی است به نظر دکتر کاتوزیان در هر صورت از این بابت حق فسخ ایجاد نمی شود ولی دکتر امامی حق فسخ را برای مشروط له قایل است.

ج. شرط نامشروع

با جمع شدن دو شرط که در بالا ذکر شد مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت

مفهوم كودك از ديدگاه بين المللي

اسناد بين المللي زيادي به بحث و بررسي حقوق كودكان پرداخته اند از جمله انها مي توان اعلاميه جهاني حقوق كودك ژنو به سال 1924 اعلاميه جهاني حقوق كودك مجمع عمومي سازمان ملل 1959 و پيمان نامه حقوق كودك مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد به سال 1989 نام برد كه پيمان نامه حقوق كودك به امضاء و تصويب اكثريت ملل عضو درآمده و به همين جهت الزام آور پيدا كرده است و مهم ترين سند بين المللي تلقي مي گردد.

كنوانسيون حقوق كودك مصوب 20 نوامبر 1989 كه به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسيد و اكثر كشورها از جمله ايران (اسفند 1372) آن را امضاء و تصويب نموده اند، تعريفي از كودك ارائه مي دهد. ماده يك اين كنوانسيون مقرر مي دارد: « منظور از كودك، انسان داراي سن كمتر از 18 سال است،مگر اين كه طبق قانون اعمال در مورد كودك، سن قانوني كمتر تعيين شده باشد.»

برداشتي كه از اين تعريف گرفته مي شود اين است كه اختيار تعيين سن كمتر از 18 سال را به عهده هر دولت و كشوري قرار داده است كه بر حسب قانون همان كشور تعيين نمايد. هر چند سيستم حقوقي ايران نيز به مانند اكثريت نظام هاي ديگر دنيا، تعريفي از كودك ارائه ننموده و فقط به تعيين ميزان سن مسئوليت كيفري پرداخته است.

به نظر نگارنده بنابراين كنوانسيون حقوق كودك دست دولت ها از جمله ايران را بازگذاشته است چرا كه در حقوق ايران سن بلوغ در دختر 9 سال و پسر 15 سال تمام قمري مي باشد. مفهوم مخالف اين تعريف اين مي باشد كه كمتر از اين سن در دختر و پسر، كودك محسوب مي شود. البته آزادي عمل كشورها در كاهش سن كودكان بدون هيچ گونه محدوديتي موجب ناديده گرفتن حقوق اطفال خواهد گرديد.

فصل دوم : مفهوم كودك آزاري، انواع و عوامل آن

مبحث اول: تعريف كودك آزاري

 كودك‌ازاري مفهومي نسبي است كه در فرهنگ هاي مختلف مفهوم آن فرق مي كند به طوري كه برخي از جنبه هاي رفتاري نسبت به كودك كه در بعضي از فرهنگ ها امر عادي است در نگرش مردماني با فرهنگ ديگر مي تواند نوعي كودك آزاري تلقي شود. دليل اين امر را بايد در اين دانست كه هيچ معيار بين المللي براي تربيت كودك وجود ندارد.

بزهكاري كودكان در معناي غيرحقوقي آن، شامل رفتارهايي از قبيل مدرسه گريزي  افراد از كنترل والدين مي گردد كه در يك فرد بالغ مجرمانه تلقي نمي شود. تعبير «بزهكار» در برخي از موارد به فردي نسبت داده مي شود كه صرفاً مرتكب جرم نشده بلكه به طور كلي فردي سركش و ضداجتماعي است.[1]

بنابراين اين كه بدانيم چه رفتارهايي از مصاديق كودك آزاري است و معيار تشخيص اهمال و سهل انگاري و غفلت والدين كدام است، به آساني قابل تعيين نيست . براي حل اين مسئله بايد تعريفي ارائه كرد كه مفهوم آن شامل اجتماعات كوتاهي بوده و فرهنگ هاي مختلفي را دربرگيرد.

در يك جمع بندي بايد گفت كه هر نوع كوتاهي و غفلت يا ارتكاب هر نوع عملي كه به نوعي به بهداشت و سلامت رواني و جسماني كودك خطري برساند يا در آن خدشه وارد كند و مانع از رشد به هنجار وي شود كودك آزاري قلمداد مي شود.

در هر حال، كودك‌آزاري طيفي وسيع از رفتارهاي آسيب رسان از قبيل عدم برآوردن نيازهاي اساسي كودك، غفلت از مراقبت هاي بهداشتي و فقدان رشد كافي، سوء استفاده جنسي، تنبيه و بدرفتاري هاي فيزيكي جسماني و سوء رفتار هيجاني گفته مي شود.

[1] -معظمي، شهلا، بزهكاري كودكان و نوجوانان،تهران،  انتشارات دادگستر،چاپ ششم،  1391 ، ص 68

كودك آزاري در نظام كيفري ايران

انواع كودك آزاري

كودك آزاري داراي انواع مختلفي است كه در ادامه به آن ها اشاره خواهد شد:

گفتار اول: كودك آزاري جسمي

در خصوص كودك آزاري جسمي ، تعريف دقيقي وجود ندارد، ولي مي توان به طور كلي از حمله فيزيكي به  كودك كه موجب ايجاد درد، كبودي، سياه شدگي ، بريدگي و شكستگي استخوان و حتي مرگ مي شود را كودك آزاري جسمي قلمداد نمود و اشكال مختلف كودك آزاري جسمي شامل: شلاق زدن، بستن كودك، كوبيدن به ديوار، سوزاندن با آب جوش يا مايعات داغ و تكان دادن شديد مي باشد.

گلس و استراس بدرفتاري جسمي را چنين تعريف كرده اند: « هر گونه خشونتي كه به قصد آزار جسمي و يا به آن نيت نسبت به كودك اعمال شود.»[1]

تعريف علمي تر از بدرفتاري جسمي با كودك بدين شرح است : « هر عملي كه به طور غيرتصادفي موجب  وارد آمدن آسيب جسمي به كودك شود و يا به عبارت ديگر وارد آن آسيب عمومي از سوي افراد بالغ بالاي 18 سال به كودك را بدرفتاري جسمي با كودك مي گويند.»[2]

البته كودك آزاري جسماني را مي توان به دو نوع فعال و غيرفعال تقسيم كرد.

كودك آزاري فعال مثل شلاق زدن، سوزاندن، شكستن استخوان و ….  كودك آزاري غيرفعال مثل رها كردن، محروميت كودك از معمولي ترين نيازها از قبيل تغذيه، پوشاك.

بنابر تعريفي : «آزار جنسي عبارت است از استفاده از كودك براي لذت بردن يك فرد بزرگسال براي ارضاي

نيازها يا تمايلات جنسي خود.»[3]

گفتار دوم: كودك آزاري عاطفي و رواني

به هر گونه رفتار ناشايست كه بر عملكرد رفتاري، شناختي و عاطفي كودك موثر باشد، همانند آزارهاي لفظي، ناسزا گفتن، مسخره كردن، دست انداختن كودك، مقررات و كنترل شديد و نامعقول، ترساندن كودك، انتظارات و برخوردهاي نامناسب، به خدمت گرفتن كودك جهت ارضاي نيازهاي عاطفي خود، پاسخ هاي رفتاري غيرقابل پيش بيني كه باعث بي ثباتي و دگرگوني كودك مي شود.

به طور كلي كودك آزاري عاطفي عبارت است از تحقير كردن كودك به شكلي كه قبح و عزت نفس خود را از دست دهد.

در اين نوع بزه ديدگي كودكان از لحاظ شخصيت، جنسيت و معنويت دچار اختلال شده و حتي بعد جسماني كودكان را نيز به مخاطره مي اندازد. جرايمي از قبيل قذف، توهين، رها كردن طفل، ربودن و اختفاي كودك و ممانعت از تحصيل و آموزش و نقض حقوق واقعي كودكان و … ، انواع بزه ديدگي كودكان را تشكيل مي دهد. اين جنبه از بزه ديدگي اطفال را، به جرأت مي توان گفت مهم ترين جنبه بزه ديدگي مي باشد. زيرا اكثر بزه ديدگي اطفال در آينده از همين اختلالات شخصيتي و بيماري هاي رواني و روحي سرچشمه مي گيرد.[4]

[1]. Straus, MA .Gelles, R.J & steinments, s.k (1980). Behind closed doors: violence in American family. Gardencity/ Ny, Avchor. P54.

[2] – رحيمي موقر و ديگران، « بررسي شيوع كودك آزاري در دو منطقه تهران» در فصلنامه رفاه اجتماعي ، بهار 82، شماره 7، ص 145.

[3] – باقي ، عماد الدين، گونه شناسي، حقوق پايمال شده كودك در ايران، فصلنامه رفاه اجتماعي ، 1384 ، ص 86.

[4] – مدني، سعيد، كودك آزاري در ايران، نشر اكنون، 1383 ، صص 174-170

كودك آزاري در نظام كيفري ايران

اظهارات همراه با تعریف و تحسین، دادگاه ها چنین رای داده اند که ظهار تعریف و تحسین یکی از طرفین در مورد معامله ، اظهار امر واقعی تلقی نمی شود، لذا در مورد اظهاری که قطعه زمینی را به عنوان “مرغزاری با آب فراوان ” توصیف کرده بود[1]، در حالی که آن قطعه زمین در واقع به طور ناقص و نامطلوبی از آب بی بهره بود، و یا اظهاری که قطعه زمین را “حاصل خیز و قابل اصلاح” توصیف کرده بود[2]، در حالی که در واقع قسمتی از ان زمین متروک و غیر قابل انتفاع بود، دادگاه رای داد که این اظهارات اظهار خلاف واقع را محقق نمی سازد. طرف فریب خورده که بر چنین اظهاراتی اعتماد کرده است نمی تواند بر اساس این ادله، حق فسخ قرارداد را به دست آورد.

ترغیب و تحریک، ترغیب طرف مقابل برای انعقاد قرارداد به وسیله اظهار کننده، عنصر اساسی در ادعای جبران خسارت بر مبنای سوءعرضه است. صرف اظهار خلاف واقع به تنهایی، حق اقامه دعوا را به شخص متضرر نمی دهد بلکه باید اثبات شود که اظهار کننده، درک نادرستی را در ذهن مخاطب ایجاد نموده و  این اظهار، او را به انعقاد قرارداد ترغیب کرده است. این یک امر موضوعی است و مخاطب باید ان را اثبات کند.[3]

بنابراین ترغیبی که در نظریه سوءعرضه لازم است باید دارای این دو عنصر باشد: نخست اینکه مخاطب باید بر اظهار اظهار کننده در قرارداد اعتماد نماید و دوم اینکه اظهار کننده در زمان انعقاد قرارداد، قصد داشته باشد، یا حداقل بداند که مخاطب تحقیقاً یا احتمالاً بر اظهار او اعتماد خواهد کرد[4].

قصد ترغیب، دردعاوی مربوطه به سوءعرضه، اعتماد مخاطب بر اظهار خلاف واقع و نیزقصد اظهار کننده بر ترغیب، دو عنصر اساسی و عمده هستند. معمولاً دادگاه قصد اظهارکننده بر ترغیب رای از اوضاع و احوالی که اظهاردر آن انجام شده است، به آسانی استنباط می کند. در صورتی که مورد مشکوک و مبهم نباشد، همیشه به همین ترتیب عمل می شود. بر عکس، در مورادی که تشخیص قصد اظهار کننده آسان نیست، بر مخاطب لازم است قصد واقعی اظهار کننده را ثابت نماید. از این رو، در جایی که اظهار کاملاً مبهم باشد، خواهان باید ثابت کند که او به موجب تفسیر نادرست عبارات، به انعقاد قرارداد ترغیب شده است و هم چنین باید اثبات کرد که قصد اظهار کننده نیز همین بوده است[5].

در صورتی که اظهار کننده معنای خاصی را قصد کرده، اما به دلیل غفلت یاحواس پرتی، اظهارش به شکلی صادر شده است که حامل معنای دیگری بوده و خواهان با اعتماد بر آن عملکرده است، هیچ راه حل روشنی وجود ندارد (و چنین موردی در دادگاه هنوز مطرح نشده است). مثل اینکه، در نتیجه بی احتیاطی تایپ کننده ای که اظهار کننده نیز است لفظ “نه” از آگهی انتشار یافته حذف شده یا عدد 10000 اشتباهاً 100000 نوشته شده باشد[6]. به نظر می رسد از ان جا که در چنین موردی هیچ اعتمادی بر آن اظهار ترغیب گردیده، با اقامه دعوا، به دلیل سوءعرضه ناشی از تسامح جبران می شود، نه به دلیل سوءعرضه متقلبانه.

رد ادعای ترغیب و اغوا، اظهار کننده در شرایط خاصی می تواند دعوایی را که بر مبنای سوءعرضه در دادگاه علیه وی اقامه شده است، با اثبات این که اظهار خلاف واقع او، در حقیقت مخاطب را به انعقاد قرارداد ترغیب نکرده یاتحت تاثیر قرار نداده است، رد نماید. معمولاً یکی از سه دلیل زیر در این خصوص ابراز می گردد:

اوّل ، مخاطب اظهار، واقعاً ، وجود اظهار خلاف واقع را تا زمان انعقاد قرارداد درک نکرده است.در چنین مواردی فرض بر این استکه او قرارداد را با اراده خویش و بدون هیچترغیب و اغوایی منعقد ساخته است.

دعوای بسیار مشهور در این مورد دعوای هورسفال و توماس[7] است. در این دعوا که یک اسلحه معیوب که عیبش توسط فروشنده مخفی نگه داشته شده بود به خریدار تحویل داده شد، خریدار بدون بررسی و ازمایش، آن را خرید و در اوّلین مرتبه ای که از آن استفاد کرد با انفجار لوله آن مصدوم شد. او ادّعا نمود که فروشنده مرتکب سوءعرضه تقلبانه شده است. دادگاه استیناف به اتفاق آرا این ادعا را به این دلیل رد کرده است که اقدام فروشنده در مخفی کردن عیب لوله، هیچ تاثیری بر اراده خریدار نداشته است. در این مورد قاضی “برامول بی” گفته است : خوانده هرگز اسلحه را بررسی و آزمایش نکرده است، بنابراین تلاش برای مخفی کردن عیب امکان ندارد بتواند براراده یا رفتار او موثر باشد.

دوم، ممکن است وجود اظهار خلاف واقع برای مخاطب معلوم بوده، اما، اراده او را متاثر نساخته باشد؛ مثلاً ممکن است او نظری شخصی و اطلاعاتی در مورد موضوع داشته باشد و سپس به انعقاد قراداد با اظهار کننده بپردازد، اما نه با اعتماد بر اظهار خلاف واقع بود اظهار کننده، بلکه با اعتماد بر نظر و اطلاعات خودش که از قبل شکل گرفته است.

بنابراین در یک دعوای آگهی پذیره نویسی که حاوی یک اظهار خلاف واقع بود- مبنی بر این که شخصی به نام آقای “گریو” از اعضای هیئت مدیره است، اما خواهان در بازجویی، صادقانه اذعان کرد که اطلاع از نام آقای گریو، که در این آگهی امده است، اراده اش را متاثر نشاخته بود- دادگاه بدوی چنین رای داد که این اظهار خلاف واقع ، او را به انعقاد قراداد ترغیب نکرده است.

عمده و مهم بودن اظهار، ضروری است که در این جا تاکید کنیم که “ترغیب” و ” عمده بودن اظهار” دو موضوع متمایزی است که هر یک دلیل جداگانه ای را طلب می نماید؛ به این معنا که قصور مخاطب در اثبات هر یک موجب شکست او در دعوایش می شود. اما همیشه دلیلی که برای “ترغیب” اقامه می شود، برای اثبات عمده بودن نیز بکار می رود و بر عکس. بررسی و تحقیق در مورد این دو مفهوم [در زمینه] سوءعرضه، به معنای بررسی مستقیم حالت درونی و ذهنی مخاطب است.

تعریف عمده بودن: اظهار وقتی عمده و اساسی تلقی می شود که به خودی خود، تمایل اظهار کننده را به ترغیب مخاطب برای انعقاد قرارداد یا تمایل اظهار کننده را به تغییر دیدگاه مخاطب به سوی آن چه که اظهار کرده است نشان دهد؛ به عبارت دیگر باید اظهاری باشد که بر طرف مقابل تاثیر گذاشته، او را به سمت انعقاد قرارداد بکشاند.

[1] Scott v. Hanson (1885) Russ & M.128( به نقل از دکتر بهروم، 1380)

[2] Dimmock v. Hallett (1866) 2Ch. App. 21

[3]  لرد بلک برن اظهار داشت: اثبات ترغیب و اغوا بر عهده خواهان است.

[4] See Atiyah, P.S. & treitel, G.H, Misrepresentation Act 1967.

[5]  اگر عبارتی به کار ببرند که می دانند حامل 2 معنا است و قصد داشته باشند که خواهان بر اساس ان عمل کند و یکی از این معانی به نظر ان ها مخالف واقع باشد و بدین وسیله خواهان با اعتماد بر ان معنا گمراه شود من تصور نمی کنم که ان ها بتوانند با گقتن این که خواهان باید بر معنای دیگر اتکا می کرد از مسئولیت رهائی یابند.

( به نقل از دکتر علی بهروم، 1380، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران )

[6] Smith v. Chadwick (1884) 9 App. Cas. 187 at p 201.

[7] Horsfall V Thomas