۳- نقش آفرینی عرف به عنوان دلیلی بر حکم شرعی: ممکن است برای حکمی به عرف عام و بنای عقلا استناد شود؛[۲۰۲] مثلاً برای مشروعیت خیار غبن به روش متعارف مبنی بر حق فسخ در صورت نابرابری عوض و معوض، به بنای عقلا تمسّک می گردد.
به هر حال، مشروعیت این قسم مورد اختلاف فقه امامیه و فقه عامه است و بر خلاف دو قسم اول، حجیت آن، علی القاعده نیست؛ بنابراین به نظر امامیه دلیل محسوب شدن عرف در این فرض نیازمند انضمام موافقت شارع با آن است که در این صورت روشن است که حجت حقیقی، امضا و موافقت شارع است، نه خود عرف به طور مستقل.[۲۰۳]
شکی نیست که استناد به شرط ضمنی عرفی شرایطی دارد که مهمترین آنها: اولاً، وضوح و بداهت آن است، به گونه ای که تصریح به آن لغو باشد. ماده ۳۵۹ قانون مدنی می گوید: «هرگاه دخول شیء در مبیع، عرفاً مشکوک باشد آن شیء داخل در بیع نخواهد بود مگر آنکه تصریح شده باشد»؛ ثانیاً، شرط ضمنی عرفی نباید با توافق صریح مغایر باشد؛ زیرا از این شرط به عنوان اماره ای برای تفسیر خواست و اراده نهفته متعاملین استفاده می شود، پس وقتی آنان به خلاف آن تصریح کنند، دیگر جایی برای اماره نخواهد بود. این مسئله از ماده ۳۸۲ قانون مدنی قابل استنباط است.[۲۰۴]
در هر حال، حتی با لحاظ این شرایط- چنان که گفته شد- عرف نمی تواند به طور مستقل قانون وضع کند، مگر اینکه شارع هرچند با عدم ردع، آن را امضا کرده باشد.
درواقع شرط ضمنی عرفی در قرارداد مستتر است؛ یعنی شرط صریح را قرینه لفظیه اثبات می کند، ولی شرط ضمنی را قرینه حالیه کشف می کند.[۲۰۵]
برخی فقها در بحث ثبوت حق فسخ برای زن، در صورت ابتلای مرد به «ایدز» بعد از بیان راه های ممکن در خلاصی زن، در پایان می گویند: «سلامت از امثال این امراض هرچند در عقد تصریح نشود، لکن زن و مرد براساس و بنای آن اقدام به اجرای عقد می کنند».[۲۰۶]
این عده شرط ضمنی عرفی را با عنوان شرط بنایی آورده اند و درواقع بر شرط ضمنی عرفی صحه گذاشته اند. به نظر می رسد در مجموع می توان از قواعد لاضرر و لاحرج به عنوان مبنای فقهی حق فسخ جانبداری کرد.

۳ ـ ۹ ـ چالش های نوبه دلیل تحولات پزشکی و پیدایش بیماری های جدید:

در این بخش، ضمن بررسی قابل درمان شدن برخی از عیوب مذکور در قانون مدنی و تأثیر آن بر حق فسخ، به پیدایش برخی از عیوب و بیماری های مسری خطرناک و امکان تسرّی حق فسخ نکاح به امراض نوظهور خواهیم پرداخت.

۳ ـ ۹ ـ ۱ ـ قابل درمان شدن برخی عیوب:

در صورتی که عیوب مذکور در قانون مدنی جزء بیماری های قابل درمان باشد، آیا حق فسخ ساقط خواهد شد یا خیر؟ میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر است. به نظر می رسد پاسخ این پرسش، مثبت باشد؛ چنان که برخی از فقهای معاصر ضمن بیان دو وجه و استدلال بر آنها، در فرض مسئله، سقوط خیار فسخ را اولی دانستند.[۲۰۷]
افزون براین ملاک این حکم از عیب عنن نیز فهمیده می شود؛ زیرا طبق روایات، به مرد یک سال فرصت داده می شود تا خود را معالجه کند.[۲۰۸] بی شک نمی توان گفت صبر زوجه محمول بر استحباب است و یا امر به صبر، امر ارشادی است؛ چون مشهور فقها معتقدند فسخ به موجب عنن متوقف است بر انقضای اجل.[۲۰۹] ممکن است گفته شود با توجه به عدم پیشرفت دانش پزشکی در زمان قدیم، ائمه معصوم (ع) فقط درباره عیب عنن که در آن مقطع امکان درمان آن وجود داشته است، اظهارنظر کرده اند و به مرد این امکان را داده اند تا خود را درمان کند. برخی حقوقدانان معتقدند: با این ادعا که هرچند اسقاط حق فسخ در چنین مواردی با ظاهر عبارات قانون مخالف است، ولی به طور قطع با روح قانون موافق تر به نظر می رسد، حق فسخ ساقط خواهد شد؛ زیرا از نظر این عده، مبنای حق فسخ در این موارد، جلوگیری از ضرر است و با درمان عیوب، ضرری متوجه طرف نخواهد بود.[۲۱۰]
علاوه بر این، مفاد قانون حمایت از خانواده و لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، این تفسیر را تقویت می کند؛ زیرا از آنها استفاده می شود که قانونگذار خواسته است از خانواده و استحکام آن حمایت شود و از جدایی های بی مورد جلوگیری کند.[۲۱۱]
بر این اساس می توان گفت چنانچه زن قبل از اعمال حق فسخ از سوی همسرش، به درمان خودش مبادرت ورزد، حق فسخ، موضوع اش را از دست می دهد و درواقع از آنجا که تبدّل موضوع پیش می آید حکم فسخ نیز منتفی می شود؛ یعنی به این زن دیگر عنوان «قرناء» یا «عفلاء» اطلاق نمی شود تا حق فسخ جریان یابد.[۲۱۲] این نظر با ملاک سقوط حق فسخ در صورت عدم ممانعت از نزدیکی قرن، سازگار است.

۳ ـ ۹ ـ ۲ ـ پیدایش بیماری های جدید و امکان تسرّی از عیوب منصوصه:

با توجه به اینکه بیماری های دیگری نیز وجود دارد که باعث اختلال در امر زناشویی می شود؛ از این رو این پرسش به طور جدی مطرح می شود که آیا می توان با توجه به وجود امراض خطرناک و مسری، با الغای خصوصیت از عیوب منصوصه، حق فسخ را در مورد بیماری های جدید اعمال کرد؟
اگر بنا باشد از مبنای «لاضرر» درباره پیدایش حق فسخ در مورد عیوب منصوصه دفاع کرد، چه بسا ضرر بیماری های جدیدی مانند «ایدز» ، «هپاتیت»، «سفلیس»، «سرطان» و … بیش از آن عیوبی است که در قوانین و شرع مقدس آمده است.
در اینکه آیا برای زوجین در غیر از عیوب منصوصه، حق فسخ وجود دارد یا خیر؟ میان فقیهان اختلاف است.
برخی فقیهان امکان فسخ نکاح در امراض مسری به غیر از عیوب منصوصه را منتفی دانسته، به اصل لزوم استناد کرده اند و در پاسخ افرادی که می گویند حق فسخ در جذام که بیماری مسری است، وجود دارد، پس در عیوب جدیدی که مسری باشد نیز می آید، می گویند: این مسئله قیاس است که در مذهب امامیه مردود است.[۲۱۳] این عده راه حل مشکل را در رجوع به حاکم می دانند تا براساس نظر وی عمل شود. صاحب ریاض در مقام رد استدلال شهید ثانی، به اشتراک برص و جذام در زن و مرد مبنی بر مسری بودن آنها می فرماید: «اگر بنا باشد براساس اینکه اینها از عیوب مسری اند، قائل به اشتراک برص و جذام بشویم، لازمه اش این است که این کلام را در تمام امراض تسّری بدهیم که به نظر نمی رسد خود شهید ثانی به آن ملتزم باشد»[۲۱۴]
همین سیاق را می توان در کلام شیخ انصاری ناظر به استدلال شهید ثانی دید.[۲۱۵]
برخی فقها در همین مسئله، ثبوت حق فسخ در جمیع عیوب مسریه را از ساحت همه فقیهان نفی کرده اند.[۲۱۶]
از مجموع کلمات فقیهان می توان برداشت کرد که اکثر فقها به عدم امکان تسرّی از عیوب منصوصه نظر دارند؛ امری که با اصاله اللزوم در عقود به ویژه در عقد نکاح و اهتمام شارع مقدس بر حفظ و حراست از کیان خانواده همسو است و در آرای شعب دیوان عالی کشور نیز آمده است.[۲۱۷]
البته تعداد معدودی از فقها به تفصیل درباره امکان حق فسخ در صورت ابتلای یکی از زوجین به «ایدز» به بحث و بررسی پرداخته اند[۲۱۸] و معتقدند در این باره به دلیل قاعده «لاضرر» که در برخی از روایات به آن استدلال شده است، حق فسخ وجود دارد؛ همچنان که قاعده لاحرج نیز قابل استفاده است.[۲۱۹]
چه ضرری بالاتر از ابتلای مرد به ایدز است؟ نهایت چیزی که در این باره می توان گفت اینکه حاکم شرع بر حسب احتیاط، مرد را به طلاق امر کند و در صورت امتناع از طلاق خود زن نکاح را فسخ کند و حاکم نیز از باب ولایت، احتیاطاً وی را طلاق دهد.[۲۲۰]
این عده حتی تا آنجا پیش رفته اند که گرویدن مشهور فقهای امامیه به عدم وجود خیار فسخ در امراض مسری را منکر شده اند؛ زیرا اولاً اصل این مسئله ثابت نیست، چون بسیاری از تألیفات فقها به دست ما نرسیده است؛ ثانیاً، ضرر امراض مسری برای مردم و فقها روشن نبوده است؛ ثالثاً، گرایش مشهور فقها به عدم وجود خیار فسخ در امراض مسریه، مانع از آن نیست که ما از روی دلیل، فتوا بر خلاف مشهور بدهیم و دلیل نیز دو قاعده «نفی حرج» و «نفی ضرر» است که لزوم عقد نکاح در ارتباط با زن را بر می دارند.[۲۲۱] در ارتباط با سخن صاحب جواهر مبنی بر اینکه می توانیم از راه وجوب تجنب و پرهیز مقاربت زن و مرد، از ضرر دوری کنیم فرموده اند: «این مطلب ضعیف است؛ زیرا در وجوب تجنب زوجین از یکدیگر حرج شدیدی نهفته است و چه فایده ای پی این ازدواجی که فاقد سکون و مودّت و رحمت است، بار است».[۲۲۲]
حال مطلب را به این صورت طرح می کنیم که در صورتی که شخصی بدون اینکه بداند با فردی که دچار بیماری مسری مثلاً ایدز است، ازدواج کند و بعد از ازدواج به این امر پی ببرد، آیا برای وی حق فسخ وجود خواهد داشت؟
باید گفت در صورت ابتلای زن به ایدز، اینکه برای مرد حق فسخ باشد مشکل است؛ زیرا آنچه از روایات استفاده می شود، این است که عیوب موجود در زن که برای مرد حق فسخ می آورد، در آنچه در روایات باب آمده است، منحصر است؛ مثلاً می توان به صحیح حلبی اشاره کرد:
ملاحظه می شود که راوی از امام (ع) می پرسد: در صورتی که ظاهر شود، زن یک چشم بوده آیا مرد حق فسخ دارد؟ امام (ع) در جواب می فرماید: خیر.[۲۲۳] فقط «انّما در ادبیات عرب، مفید حصر است» ازدواج را می توان به واسطه برص، جذام، جنون و عفل فسخ کرد و عیوب مستحدثه از آن دسته نیست. البته روشن است که مرد اختیار طلاق دادن زن را دارد؛ ولی درباره زن و اینکه آیا در صورت ابتلای مرد به «ایدز» وی از حق فسخ برخوردار است یا خیر؟ باید گفت بعید نیست گفته شود برای وی حق فسخ وجود دارد، به جهت قاعده «لاضرر» که در برخی روایات به آن استدلال شده است؛ چنانچه قاعده لاحرج نیز در مقام قابل استفاده است.[۲۲۴]
برخی فقها بر این باورند که حتی اگر نتوان برای زن از راه استدلال به آیات و قواعد نفی ضرر و حرج و نفی عسر، حق فسخ را اثبات کرد، می توان از راه «تدلیس» برای زن حق فسخ قائل شد؛ با این بیان که اگر زن از حال خواستگار مبتلایش آگاهی داشت و با توجه به ابتلای وی به مرض مهلکی مانند «ایدز» هرگز به ازدواج با وی تن نمی داد. سکوت مرد از طرح بیماری اش با اینکه بنای مردم بر اصاله الصحه است و غفلت زن از احتمال بیماری مرد می تواند مصداق «تدلیس» قرار گیرد؛ هرچند سلامت از امثال این امراض در متن عقد، به صراحت شرط نشده باشد؛ ولی سلامت از چنین امراضی از
چیزهایی است که زن و مرد بنای بر آن می گذارند و عقد را بر آن اساس اجرا می کنند و ظاهراً میان شرطی که صریحاً در عقد ذکر شود با شرطی که طرفین بنای بر آن می گذارند، فرقی نیست.[۲۲۵] در واقع هرچند به استناد ماده منحصر کردن «عمل» به عمل مثبت نمی تواند خیلی دقیق باشد. بلکه به نظر می رسد شامل عمل منفی و سکوت نیز می شود؛ چنان که برخی فقها به آن اشاره کرده اند.[۲۲۶]
در مجموع می توان گفت راه های اثبات خیار برای زن و مرد در غیر این موارد منصوصه، یکی از موارد سه گانه ذیل است:
الف) از راه شرط بنایی و ارتکازی، هنگامی که تخلف صورت گیرد. این موضوع هرچند در قالب «تدلیس» باعث خیار می شود و به نظر می رسد در تحقق عنوان شرط، ذکر آن قبل از عقد یا در متن عقد ضرورتی نداشته باشد، بلکه ارتکاز عقلایی در این جهت کفایت می کند، به شکلی که اگر هر یک از زن و مرد می دانست شرطی در کار نیست هیچ گاه اقدام بر ازدواج نمی کرد.
ب) از راه قواعد نفی عسر و حرج و لاضرر.
ج) اشتراط در متن عقد.[۲۲۷]
ممکن است هواداران نظریه وجود حق فسخ برای زن، در صورت ابتلای مرد به یکی از عیوب مسری خطرناک مانند ایدز، هپاتیت، سفلیس و … به امر ذیل استدلال کنند:
عقد نکاح در حوزه معاملات می گنجد، نه عبادات و ملاکات احکام در معاملات تا اندازه ای قابل دریافت است؛ به ویژه اینکه گفته شود مسائل فقهی پزشکی عمدتاً امضایی است.
در این باره توجه به قاعده لاضرر با فاکتورهای ذیل دارای اهمیت است:
۱- قدرت سرایت بالای امراض جدید همچون ایدز.
۲- وجود ملاک عیوب جذام و برص و عدم امکان استمتاع در امراض جدید خطرناک.
با این حال، نمی توان حق فسخ را در عیوب غیرمنصوص حتی برای زن، برشمرد؛ زیرا این مسئله با همه مطالبی که گفته شد، به نظر قیاس است؛ امری که بطلان آن در مذهب امامیه اظهر من الشمس است برای حل مشکل در عمل به نظر می رسد بهتر است قانونگذار به سیاق ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی[۲۲۸] زن و شوهر را به ارائه گواهی سلامت از امراض خطرناکی همچون ایدز و هپاتیت مکلف سازد. در حال حاضر تا نهادینه شدن این موضوع می توان گفت در صورتی که یکی از طرفین ازدواج به ایدز یا هپاتیت مبتلا باشد و این امر را مکتوم نگاه دارد، بعد از کشف حقیقت، طرف وی به استناد خیار تدلیس، حق فسخ نکاح را خواهد داشت؛ ولی در صورتی که یکی از زن و مرد بعد از ازدواج به این امراض مبتلا شوند، وضعیت فرق می کند؛ یعنی در صورتی که زن مبتلا شود مرد براساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی می تواند وی را طلاق دهد و چنانچه مرد به یکی از امراض جدید مبتلا شود امراضی که زندگی در کنار مبتلا ی به آن باعث عسر و حرج زوجه خواهد بود زن می تواند در چهارجوب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی اقدام کند. [۲۲۹] البته در قباله های ازدواج کنونی طی شروطی ضمن عقد خارج لازم، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می دهد تا در موارد تحقیق یکی از بندهای دوازده گانه مندرج در آن با رجوع به دادگاه و دریافت مجوز از محکمه خود را مطلقه سازد.
در بند ۳ از شروط دوازده گانه آمده است: «ابتلای زوج به امراض صعب العلاج به گونه ای که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد».
روشن است درج چنین شرطی ضمن عقد نکاح بهتر می تواند از حقوق زن پاسداری کند تا اینکه وی از راه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی اقدام کند؛ زیرا اثبات عسر و حرج خیلی مشکل است در حالی که از راه درج شرط به صرف اثبات تحقق موضوع (بیماری صعب العلاج) زن می تواند خود را مطلقه کند.
بنابراین به رغم همه مطالبی که گفته شد ما نتوانستیم نظریه تسرّی از عیوب منصوصه و اعمال حق فسخ در عیوب مسری جدید را بپذیریم.
با توجه به مطالب قبلی می توان دلایل موافقان و مخالفان انحصار عیوب در موارد سنتی را به شرح زیر بیان کرد.

۳ – ۱۰ – موافقان دلایل انحصار عیوب

مشهور فقها با توجه به اصل لزوم عقد و وضعیت خاص نکاح که آن را از دیگر عقود متمایز می کند و حتی الامکان باید پایدار باشد، جواز فسخ و بر هم زدن نکاح را منوط به وجود نصّ و تجویز صریح شارع می دانند و جایگاهی برای توجیهات عقلی و ملاحظات اجتماعی، انسانی و استدلال هایی مبتنی بر مصلحت و قیاس و استحسان قائل نیستند. این گروه برای قائل شدن حق فسخ نکاح برای زن یا مرد در جست وجوی نصّ روایی می باشند.[۲۳۰] از جمله دلایل ایشان به شرح زیر است:

۳ – ۱۰ – ۱ – اصل لزوم نکاح

علامه حلّی در کتاب ایضاح الفوائد قائل است در جایی که شک در وجود حق خیار نسبت به مابقی عیوب وجود دارد، لزوم عقد استصحاب می شود و نمی توان در مابقی موارد، حق خیار فسخ را جاری کرد و نکاح را از این ناحیه منحل نمود.[۲۳۱]
۳ – ۱۰ – ۲ – روایات
عمده دلیل قائلین به انحصار عیوب فسخ نکاح، ورود نصّوص و روایات عدیده ای است که منحصراً عیوب نکاح را برشمرده که برخی از آنها به شرح زیر است: