برای اینکه مدیون بتواند تقاضای اعسار از پرداخت محکوم به را نماید لازم نیست که حکم صادره علیه او قطعیت پیدا نماید و همچنین به خاطراینکه در قانون اعسار رسیدگی به این دعوی منوط به قطعیت حکم محکومیت نشده است فلذاشخص معسر می تواند قبل از قطعیت حکم وحتی قبل از محبوس شدن دادخواست اعسار از محکوم به را به دادگاه تقدیم نماید[۹۷].
اما آنچه معمول است ، براین قرار می باشد که پس از صدور اجرائیه ، با توجه به مفاد ماده ۳۴ قانون اجرای احکام مدنی . محکوم علیه مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ آن ،در صورتی که خود را قادر به اجرای مفاد اجرائیه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت دارائی خود را به قسمت اجراء تسلیم کند واگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. در همین جاست که با عنایت به ماده ۲ قانون نحوه اجری محکومیت های مالی ، اولاً به جای ارائه صورت دارایی از ناحیه محکوم علیه تا اثبات اعسار ، بنابر تقاضای محکوم له وی در حبس نگه داشته می شود ؛ ثانیاً او می تواند ادعای اعسار خویش را مطرح نماید[۹۸].

گفتار سوم :طرفین دعوی

در خصوص اینکه چه کسی می تواند دادخوست اعسار را تقدیم کند برخلاف ورشکستگی فقط شخص مدیون مجاز به این کار می باشد .
اما درخصوص اینکه دعوی اعسار از محکوم به،به طرفیت چه کسی اقامه می شود ماده ۲۱ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ صراحتاًبیان داشته :«دعوی اعسار در مورد محکوم به به طرفیت محکوم له دعوی اصلی … » و در مورد ورقه لازم الاجرا ثبت اسناد به طرفیت متعهدله اقامه خواهد شد .

گفتار چهارم : دادگاه صالح

مرجع صالح برای تقدیم دادخواست اعسار به موجب ماده ۲۰ قانون اعسار دادگاهی است که به دعوی اصلی از ابتدا رسیدگی کرده است :«مرجع رسیدگی به دعوی اعسار در مورد محکوم به محکمه ای است که بدایتاً به دعوی اصلی رسیدگی کرده است.»
لیکن اگر دعوی در مقابل اوراق اجرایی ثبت اسناد باشد در دادگاه اقامتگاه خواهان اعسار اقامه خواهد شد : «… دعوی اعسار در مقابل اجرائیه ثبت اسناد در محکمه محل اقامت مدعی اقامه خواهد شد .»
بعد از قانون اعسار با توجه به صراحت ماده ۲۴ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ :«رسیدگی به دعوای اعسار به طور کلی با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به آن رسیدگی نموده است .»
حال این سوال متصور می شود که با توجه به ماده ۲۰ قانون اعسار و ماده ۲۴ قانون آئین دادرسی مدنی کدام دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوی اعسار از محکوم به را دارد ؟در پاسخ باید گفت به صراحت ماده ۲۰ قانون اعسار ، رسیدگی به دعوی اعسار ، چنانچه دعوی اصلی قبلاً مورد رسیدگی قرار گرفته ، دادگاهی است که ابتدائاً به آن رسیدگی کرده است ولی اگر دعوی اصلی قبلاً مورد رسیدگی قرار نگرفته و درحال حاضر در دادگاه صلاحیت دار تحت رسیدگی است ، رسیدگی به دعوای اعسار نیز در همین دادگاه خواهد بود[۹۹] .
همچنین اداره کل امور حقوقی ، اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه در نظریه شماره ۶۶۲۳ /۷ مورخ ۱۰/۷/۱۳۷۹ در شرح ماده ۲۰ قانون اعسار می گوید :«مرجع رسیدگی به دعوی اعسار از محکوم به ، به تجویز ماده ۲۰ قانون اعسار دادگاهی است که بدایتاً به دعوی اصلی رسیدگی کرده و حکم محکومیت مالی صادر نموده است .
بنابراین اگر حکم محکومیت مالی را دادگاه انقلاب صادر کرده باشد ، رسیدگی به دعوی اعسار آن نیز با آن دادگاه است ».

گفتار پنجم :نحوه اثبات دعوی

در خصوص نحوه اثبات دعوی اعسار از محکوم به ماده ۲۳ قانون اعسارمصوب ۱۳۱۳ مقرر داشته :«مدعی باید شهادت کتبی لااقل چهار نفر از اشخاص که از وضعیت معیشت و زندگی او مطلع باشند به عرض حال خود ضمیمه نمایند . در شهادت نامه مذکور بایداسم و شغل و وسایل گذران مدعی اعسار و عدم تمکن او برای پرداخت محکوم به یا دین با تعیین مبلغ آن تصریح شود .»
البته در خصوص نحوه اثبات با توجه به این که دعوی اعسار غیرمالی می باشد وطبق مفاد بند «الف »ماده ۲۳۰ قانون آئین دادرسی مدنی ، برای اثبات دعاوی غیرمالی گواهی ۲ مرد لازم می باشد آیا مقررات مربوط به ماده ۲۳ قانون اعسار نسخ شده است . در جواب این سوال باید گفت:
هرگاه موضوع حکم قانون در عالم خارج متعدد باشد،ان را اصطلاحا« عام » و اگر حکم ناظر به موضوع معین باشد:«خاص » می نامند[۱۰۰]. لذا قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ خاص و قانون ایین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹عام می باشد .
تخصیص عبارت است از کاسته شدن عمومیت حکم عام و محدود شدن ان به بعضی افراد .و این دو صورت دارد یا حکم خاص بعد از ورود و اجرای حکم عام است که در اینجا حکم خاص ناسخ حکم عام می باشد[۱۰۱] .اما اگر حکم عام بعد از حکم خاص بیاید ،باید گفت قانون اعسارخاص است وعام را هر چند لاحق باشد ،تخصیص می زند[۱۰۲].
همچنین از جمله مواردی که برای اثبات دعوی اعسار از محکوم به مورد استفاده قرار می گیرد ،زندانی بودن معسر می باشد که قرینه ای بر اعسار می باشد .

گفتار ششم :تجدید نظر خواهی

در خصوص تجدید نظر خواهی از حکم اعسار از محکوم به ماده ۲۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ ، هم حکم رد دعوی اعسار از محکوم به و هم حکم قبول دعوی اعسار از محکوم به را قابل تجدید نظر خواهی می داند ماده مذکور چنین بیان داشته :«حکم رد یا قبول اعسار در مورد محکوم به قابل استیناف و تمیز است .» و مرجع تجدید نظر خواهی و ائین دادرسی آن طبق قواعد عمومی قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (درامور مدنی )مصوب ۱۳۷۹ خواهد بود .

مبحث سوم :ماهیت دعوی

گفتار اول : نسبی و شخصی

معسربودن کسی ، یک امر نسبی و شخصی می باشد ، بدین توضیح که ظهور اعسار در شخص ، بستگی به شرایط و مقتضیات و زمینه های مختلفی دارد که تا آن شرایط محقق نشود ، اعسار هم وجود نخواهد داشت ، همچنان که تحقق شرایط اعسار در مورد هر شخص بر حسب موقعیت همان شخص است و با وضعیت شخص دیگر سنجیده نمی شود .
مثلاً در روزگار رکورد اقتصادی ممکن است یک شخص از وضع مالی مناسبی برخوردار نباشد و یا اینکه در دوران رونق و شکوفایی اقتصاد ، نیزممکن است ، شخص از وضع مساعد مالی برخودارباشد .
بنابراین تشخیص اعسار هر شخص بادیگری متفاوت است ، همچنین اگر شخص معسر شناخته ، شود ورثه او پس از فوت وی نمی توانند ازحکم اعسار او استفاده نمایند ، زیرا معسر بودن کسی صرفاً یک امر شخصی است و ربطی به وضعیت شخص دیگر ندارد[۱۰۳].

گفتار دوم :حادث و متغیر

از جمله ویژگی های اعسار دائمی نبودن آن است. بدین توضیح که وضعیت نامساعد مالی یک شخص ممکن است هر زمان تغییر یابد و نداری اش به تمکن مالی و دارای ،تبدیل و ترمیم شود و چه آنکه براثر وقوع عواملی ، شخصی که از سرمایه و امکانات مالی برخوردار بوده ، باحادثه ای لطمه اقتصادی شدیدی بخورد ، به همین منظور وضعیت فعلی و حال هر شخص در هنگام رسیدگی به اعسارش باید لحاظ شود ، نه وضع گذشته و آینده وی ، بنابراین آنچه در حال حاضر برای مدعی اعسار محقق است . ملاک تشخیص قاضی خواهد بود به همین جهت به مقتضای تغییراتی که در وضعیت مالی در اشخاص ، پیدا می شود بر حسب مورد هر کس می تواند ، عندالاقتضاء مدعی اعسار خویش شود و بالعکس طرف مقابل وی می تواند ملائت مالی و تکاپوی اموال او را برای پرداخت بدهی اش به اثبات برساند .

مبحث چهارم :غیابی یا حضوری بودن حکم اعسار

در خصوص اعسار از هزینه دادرسی قسمت اخیر ماده ۵۰۷ قانون آئین دادرسی مدنی صراحتاً بیان داشته که حکم صادره حضوری می باشد .«… به هر حال حکم صادره در خصوص اعسار حضوری محسوب است .»
اما درخصوص حکم صادره اعسار از محکوم به قانون اعسار در قسمت محکوم به مقرر داشته که ماده ۱۱ در مورد اعسار نسبت به دین یا محکوم به نیز رعایت خواهدشد .
ماده ۱۱ قانون اعسار مقرر داشته :«هرگاه در جلسه رسیدگی یکی از طرفین دعوی اصلی تقاضای رسیدگی نماید وطرف دیگر غایب باشد محکمه بر حسب تقاضای مزبور به دعوی اعسار رسیدگی نموده و حکم صادر خواهد کرد و این حکم حضوری محسوب است .
همچنین در ماده ۲۵ قانون اعسارآمده که در صورت غیب مدعی اعساردر جلسه محاکمه یا عدم تعقیب او، تقاضای مدعی علیه برای رسیدگی به دعوی مزبور کافی است . پس می توان نتیجه گرفت که حکم اعسار ازمحکوم به هم حضوری محسوب می شود .

مبحث پنجم :مالی یا غیر مالی بودن دعوی اعسار

برای تشخیص دعوی مالی و غیرمالی نخستین گام باید حق مالی را از حق غیر مالی تفکیک نمود :«حق مالی آن است که اجرای آن مستقیماً برای دارنده ایجاد منفعتی نماید که قابل تقویم به پول باشد…..[۱۰۴] » حق مالی :«چیزی است که به پول تقویم می گردد …[۱۰۵] ».
یا عبارت است از :« حق مالی حقی است که موضوع ان مال بوده و در نتیجه اجرای ان مستقیما برای دارنده منفعت مالی تولید می شود .مشخصه منفعت مالی نیز قابل تقویم بودن ان به پول است[۱۰۶]».
حق غیر مالی :«حق غیرمالی آن است که اجرای آن ،منفعتی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد ننماید مانند ،حق نبوت …. [۱۰۷]».
همچنین حق غیر مالی :«حق غیر مالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازمندی های عاطفی و اخلاقی انسان است موضوع این حق روایط غیر مالی اشخاص است ..[۱۰۸] ».
لذا اگر موضوع حق مورد نزاع امر غیر مالی باشد دعوا غیر مالی و اگر موضوع حق مورد نزاع امرمالی باشد دعوا مالی می باشد.
حال در موارد تردید در مالی یا غیر مالی بودن دعوا ،اصل چیست؟
دکتر شمس در خصوص اینکه اصل دعوی مالی است یا غیر مالی بیان داشته اند که چون غالب حقوق مالی می باشند ،اصل را بر دعوی مالی گذشته است و دعوی اعسار (خواه از هزینه دادرسی ویا محکوم به )را دعوی مالی دانسته اند و علت نظرشان این است که مدعی آن دعوی را ،برای پرداخت نکردن پولی اقامه می نماید که بر عهده اوست[۱۰۹].
گروهی هم چون دکتر لنگرودی ،اصل را بر غیر مالی بودن بودن دعاوی قرار داده اند.مگر اینکه مالی بودن ان احراز شود.چرا که طرح دعوای حقوقی مستلزم پرداخت هزینه دادرسی می باشد وهزینه طرح دعوای غیر مالی اندک است و در موارد شک در اقل و اکثر ،اقل را باید انتخاب نمود.
و می توان گفت حقوق ایران با توجه به بند ۳ ماده ۵۱ قانون ایین دادرسی مدنی،خواهان مکلف است خواسته خود را تقویم کند مگر این که خواسته او قابل تقویم نبوده یا مالی نباشد ،اصل را بر مال بودن نهاده است[۱۱۰].
دکتر مهاجری هم در کتاب دعاوی مالی و غیر مالی در حقوق ایران و فرانسه در بخش دوم کتاب مذکور، ملاکهای تشخیص دعاوی مالی و غیرمالی را به طور مفصل تشریح نموده اند که به خاطر حجم مطالب از بیان انها خوداری نموده و فقط مختصراً به ان اشاره می کنیم. :
ملاک تشخیص دعاوی مالی و غیرمالی را با توجه در فقه ،حقوق و رویه قضایی تقسیم نمودند.
بر خلاف ان که در فقه تشخیص دعاوی مالی و غیر مالی معطوف به ادله اثبات این دعاوی، مورد بحث قرار گرفته است فقط بیان شده دعوی غیر ما لی به جز در موارد خاص با ۲ شاهد و دعاوی مالی با یک شاهد و سوگند هم قابل اثبات است.اما نظر دکترین حقوقی بیشتر مغطوف به معیارهای شناسایی این دعاوی می باشد.
مثلا در دعاوی مالی قصد به دست اوردن مال،مالی بودن موضوع حق مورد نزاع،قابل تقویم بودن خواسته،مال بودن خواسته ،ملاک دعوی مالی می باشد و دعاوی غیر مالی را غیر این موارد می دانند. همچنین از جمله ملاک های تشخیص در رویه قضایی،مالکانه یا غیر مالکاننه بودن ادعا، نوع حق موضوع نزاع،نتیجه حاصل از دعوا،قابلیت یا عدم قابلیت تقویم خواسته دعوی و هدف و مقصود مدعی از طرح دعوا، مورد توجه قرار گرفته است.
اما دکتر مهاجری ملاک گزینش در رویه قضایی نسبت به دعاوی مالی را ۱ـدر صورتی که نتیجه مستقیم دعوا افزایش دارایی شخص مدعی باشد ۲ـ دعاوی که تثبیت مالکیت مدعی یا اعلام ان را نسبت به مال مشخصی دنبال می کند ۳ـ دعاوی که موضوع ان حق مالی است ۴ـدعاوی که خواسته انها قابل تقویم به پول باشد ،می دانند[۱۱۱].
اما در نهایت باید گفت هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رای شماره ۶۶۲ – ۲۹ /۷/۸۲ به این اختلافات پایان داده و دعوی اعسار را از جمله دعاوی غیر مالی دانسته است:
بر طبق ماده ۲۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ حکم رد یا قبول اعسار در مورد محکوم به قابل استیناف است و بموجب بند (ب) و ماده ۳۳۱ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی کلیه احکام صادره در دعاوی غیرمالی قابل درخواست تجدیدنظر می باشد . بنا بمراتب و با توجه به غیرمالی بودن دعوی اعسار رای شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که دعوی مذکور را قابل تجدیدنظر دانسته مستندا بماده ۲۷۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری باتفاق آراء اعضاء هیات عمومی دیوانعالی کشور صحیح و منطبق با قانون تشخیص و تایید می شود
این رای در موارد مشابه برای دادگاهها و شعب دیوانعالی کشور لازم الاتباع است[۱۱۲].

فصل سوم :مستثنیات دین