مهمترین این استثنائات به قرار زیر است :

الف ) نظم عمومی

هر گاه مقررات مربوط به احوال شخصیه بیگانگان بر خلاف نظم عمومی ایران باشد اتباع بیگانه نمی توانند از آن استفاده کنند و دادگاه ایران باید از اجرای چنین مقرراتی خودداری نماید زیرا اگر چه قانون ایران اجرای قوانین خارجی را تجویز نموده ولی صراحتاً مقرر داشته است که محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

ب ) احاله

ممکن است کشور خارجی که قانون آن بوسیله قاعده تعارض ایران صلاحیتدار شناخته می شود احوال اتباع خود را تابع قانون ملی آنان ندانسته و قانون ایران را برای حکومت بر احوال شخصیه اتباع خود صلاحیتدار بداند. در صورتی که چنین امری در ایران پیش آید دادگاه باید از اعمال قانون خارجی خودداری کند و قانون ایران را جدا کند.

ج ) نسب

گاهی اتفاق می افتد که در یک دعوی موضوع نسب فردی که تابعیت او مورد تردید است مطرح می شود. در این حالت چون تابعیت منوط به صحت نسب  می باشد و تا زمانی که اثبات نسب به عمل نیاید تابعیت فرد و در نتیجه قانون ملی او معلوم نیست لذا اعمال قانون ملی ما را با دور منطقی مواجه می سازد غیر ممکن می گردد و ناگریز باید دادگاهی که دعوی در آن مطرح است صلاحیتدار شناخته شود یعنی در ایران مطابق قانون ایران و در سایر کشورها مطابق قوانین آن کشورها به موضوع نسب رسیدگی خواهد شد.

د ) اهلیت

اهلیت نیز مانند وضعیت تابع قانون دولت متبوع شخص است ولی در دو مورد استثنائاً برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود یکی در مورد اهلیت برای تابعیت و دیگری در مورد اهلیت برای معامله کردن

• اهلیت برای تبدیل تابعیت

هرگاه موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است دراین صورت برای تشخیص اهلیت باید به قانون مقر دادگاه مراجعه نمود نه به قانون ملی شخص. علت این امر آن است که تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم فراد بین دولتهاست لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله بدست آوردن و یا از دست دادن تابعیت آن مطرح است.

• اهلیت برای معامله کردن

(( تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود )) بنابراین اگر یک نفر آلمانی در ایران اعمال حقوقی انجام دهد حسب القاعده باید سنی را که قانون آلمان برای رشد معین کرده (۲۱ سالگی ) در نظر گرفت و اگر فرد مزبور قبل از رسیدن به این سن درایران معاملاتی انجام دهد باید حکم به عدم صحت چنین معاملاتی نمود. امّا این قاعده مشکلاتی در پی خواهد داشت و برای جلوگیری از این مشکلات می توان از ماده ۹۶۲ قانونی مدنی استفاده نمودکه فلسفه این حکم، تأمین ثبات در معاملات واقعه در ایران و حقوق اتباع ایران است. اگر چه غیر از این مقررمی شد معامله کنندگان ایرانی می بایست به کلیه قوانین خارجی آگاهی داشته و سن رشد مقرر در آنها را بدانند و چنانکه می دانیم این امر یک تکلیف شاق و غیر عملی است.

البته استثنای وارده بر قاعده تبعیت اهلیت از قانون متبوع شخص دایرهء محدودی دارد و شامل معاملات مربوط به اموال غیر منقول نمی شود.

ه ) اشخاص بدون تابعیت

اشخاص آپاترید یا بدون تابعیت افرادی هستند که تابع هیچ دولتی نبوده و قانون ملی ندارند تا بر احوال شخصیه آنان حکومت کند در این موارد چاره ای نیست جز اینکه در مورد این اشخاص قانون ایران به عنوان قانون مقر دادگاه و نه به عنوان قانون اقامتگاه به موقع اجرا گذاریم که البته این راه حل در مورد پناهندگان سیاسی نیز قابل اعمال است هر چند که تابعیت اصلی خود را حفظ کرده باشند.

و ) اختلاف تابعیت در روابط شخصی و خانوادگی

ممکن است در یک دعوی مسئله شخصیه چند نفر که تابعیت آنها مختلف است مطرح شود. در این قبیل موارد چند قانون ملی تعارض پیدا می کنند باید تکلیف قضیه دانسته شود و معلوم گردد کدام قانون باید اجرا شود.

 

۲-۹- قواعد حل تعارض قوانین

تعارض قوانین و راه های حل آن

دربعضی از کشورها ،از جمله آمریکا وآلمان برای تعارض قوانین قلمرو وسیعی قایل هستند  بدین معنی که آن را شامل حقوق جزایی بین المللی ،حقوق اداری بین المللی، وحقوق مالیه عمومی بین المللی میدانند .

دربعضی از کشورها تعارض قوانین را فقط درحقوق بین الملل خصوصی میدانند مثلا آلمان و بعضی تابعیت ، اقامتگاه و قوانین و حقوق بیگانگان را حقوق بین الملل خصوصی میدانند مانند ایران و فقط تعارض دادگاه ها را جزء حقوق بین الملل خصوصی نمیدانند

دامنه حقوق بین الملل خصوصی در کشور ما از بسیاری کشورهای دیگر گسترده تر است تعارض قوانین تنها پس از حل مساله تعارض دادگاه ها رخ می دهد یعنی مراجع چند کشور خود را صالح به رسیدگی می دانند و از بین انها فقط یکی را انتخاب می کنند.

 

صلاحیت قانونگذاری :

یعنی تشخیص اینکه از بین چند قانون صلاحیت دار کدامیک در مسئله متنازع فیه قابل اعمال است و یا به عبارت دیگر تشخیص قانونی که از بین قوانین متعارض باید بر موضوع حکومت کند.

صلاحیت قضایی:

یعنی تشخیص دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد اگر چه ان دادگاه ممکن است مطابق قانون خود حکم کند طبیعی است که صلاحیت قانونگذاری متاثر از صلاحیت قضایی است یعنی قاضی پیش از انکه راجع به تعیین قانون صالح به نتیجه ای برسد باید ابتدا صلاحیت دادگاه را برای رسیدگی به مساله تعیین کند که در ایران زیاد مطرح نمی شود .

هر گاه به واسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی یک رابطه حقوق خصوصی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند حقوق بین الملل خصوصی چهره خود را نمایان می سازد در چنین موردی باید تعیین نمود که قانون چه کشوری بر رابطه حقوقی مورد نظر حکومت خواهد کرد پس مسئله تعارض قوانین به محض طرح یک مسئله خصوصی بین المللی پیش می آید و قاضی ناگزیر باید ان را حل نماید در واقع انتخاب قانون صلاحیتدار که قاضی باید از بین قوانین متعارض ان را به موقع به اجرا گذارد مفهوم تعارض قوانین و یا حل تعارض قوانین است. نکته مهم که ذکر ان لازم است اینکه مساله تعارض قوانین تنها در مرحله اعمال و اجرای حق مطرح بوده است همانگونه که مساله اهمیت تمتع نیز منطقا مسبوق به تابعیت است چرا که تا زمانی که بر اساس قوانین مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم از اهمیت تمتع و یا حقوقی که بیگانگان و اتباع از ان برخوردارند بی فایده خواهد بود پس اگر شخصی در روابط خصوصی بین المللی مثلا عقود و یا احوال شخصیه از تمتع حقی محروم شده باشد مساله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض تنها در حالتی مصداق پیدا می کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار رادر مورد ان اجرا کنیم بدیهی است که در صورت موجود نبودن حق ( عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به اعمال اجرای حق است موضوعا منتفی است .

۲-۱۰- قوانین از لحاظ آثار:

۱- قواعد حل تعارض قواعدی هستند که تنها به مشخص نمودن قانونی که باید بر موضوع خاصی حکومت کند اکتفا کرده و موضوع پیش آمده را مستقیماً حل وفصل نمی کند)

 قواعدی که قانونگذار هر کشور در قوانین آن پیش بینی کرده که در صورت ایجاد تعارض کدام قانون صالح به رسیدگی است و مسئله را مستقیما حل نمی کنند بلکه ان را به قانون دیگر ارجاع می دهد این دسته از قوانین ، بین المللی هستند اگر چه جزء نظام داخلی هستند و در آن متجلی شده اند مثال:م ۷ ق.م- ۹۶۷-۹۶۳-۶ و۵ق.م

۲- قواعد مادی :

بر خلاف قواعد حل تعارض مسئله متنازع فیه را مستقیما حل می کنند مثلا نفقه زن به عهده شوهر است که این جزء قوانین داخلی کشور هستند .

دسته های ارتباط : مفاهیم کلی هستند که نهادها و مفاهیم حقوقی جزئی تر را در ان ها بسته بندی می کنیم یعنی به دلیل اشتراکات ان ها در دسته های خاصی قرار می گیرند در حقوق ایران چهار دسته ارتباطی داریم احوال شخصیه – اموال – اسناد و قراردادها

 

۱-۱۱- توصیف :

قرار دادن یک مفهوم حقوقی جزئی در دسته های ارتباطی را توصیف گویند .

 

۱-۱۲- قوانین از لحاظ برد قا بلیت اجرا :

۱- قوانین درون مرزی: قوانینی که بر تمام ساکنین یک کشور بدون توجه به تابعیت ان ها بر انان حاکم است یعنی برد اعمال ان ها در چارچوب و گسترده مرزهای یک کشور است مانند قوانین جزائی و مالیاتی وم ۵و۸و۹۶۶ ق. م از قوانین درون مرزیست .

۲- قوانین برون مرزی :

قوانینی که در خارج از قلمروکشوری که که در آن قوانین وضع شده اند قابلیت اجرادارند .مثلا اتباع ایرانی درهر جای جهان ازلحاظ احوال شخصیه تابع قانون اران هستند .م ۶و۷ قانون مدنی از قوانین برون است .

کاپیتولاسیون :

نظامی که قواعد یک کشور رالازم الاجرا نمی داند وآن را فاقد صلاحیت میداند ودر واقع ناقض درون مرزی بودن قوانین واستثناء بر آن محسوب میشوند .

قانون ملی :

قانون ملی در حقیقت، قانون کشور متبوع شخصی است که راجع به او موضوعی حقوقی مطرح می شود

. مانند اینکه اهلیت یک خارجی در ایران تابع قانون ملی آن شخص می باشد

-.قانون اقامتگاه :

منظور قانون کشوری است که شخص در سرزمین آن کشور اقامت گزیده است ، مانند بحث اموال شخصیه در قانون کشور انگلستان که تابع اقامتگاه شخص می باشد

قانون مقر دادگاه :

منظور از این نوع قانون ،قانون کشوری است که دعوی در آنجا مطرح و درجریان می باشد و در حقیقت متبوع دادگاهی است که به دعوی مطروحه رسیدگی می کند

 

۱-۱۳- روش حل تعارض :

منظوراز روش حل تعارض این است که برای تعیین قاعده حل تعارض چه راهی را باید پیمود (یابه عبارت ساده تر از چه طریقی قاعده حل تعارض رابه دست می آوریم ؟)

به طور کلی در حقوق بین الملل خصوصی دو نظریه یا روش حل تعارض از طرف دانشمندان این رشته ارائه شده است

۱-   روش اصولی ( جزمی)

۲-   روش حقوقی( ا نسب) مناسب تر

الف )   روش اصولی

۱-   پیروان این روش ابتدا یک فرضیه قبلی را به عنوان یک اصل مسلم یا عقیده جزمی در نظر می گیرند واز طریق ان به یک سری نظرات کلی می رسند ودر نهایت احکام هر مورد خاص را از نظریات کلی استنتاج می نمایند .

طرفداران این روش معتقدند حقوق بین الملل خصوصی ماهیتی سیاسی(نه حقوقی) دارد به همین علت جنبه سیاسی این رشته بر جنبه حقوقی ان سایه افکنده است . بنابراین باید ملاحظات سیاسی را مقدم بر ملاحظات حقوقی در نظر گرفت . ایشان وصف ذاتا سیاسی بودن حقوق بین الملل خصوصی را تنها اصل مسلمی می دانند که برای حل تعارض قوانین باید بر ان تکیه کرد.

مثلا در مسائل احوال شخصیه باید برمبنای ملاحظات سیاسی تعیین کنیم که کشور مورد نظر مهاجر پذیر است یا مهاجر فرست و بر مبنای اینکه کدام قاعده برای وضعیت مورد نظر مناسب تر است ان را انتخاب می نماییم.

این روش خاص الشمول و استنتاجی است :

خاص الشمول است: یعنی از آنجا که قانونگذار سیستم قانونی ای را که با وصف اجتماعی یک کشور هماهنگ است اتخاذ خواهد کرد لذا احکام را برای اعمال نسبت به اموری که در قلمرو همان کشور اتفاق می افتد مقرر داشته است .

استنتاجی است : ( یعنی راه حل تعارض قوانین از نظرات کلی که در نتیجه قبول یک فرضیه قبلی ( اصل مصلحت سرزمینی) بوجود امده استنتاج بنماییم.

 

 

 

ب)روش حقوقی:

دراین روش ملاحظات سیاسی اهمیت ندارد. انان معتقدند انچه مهم است این است که قاعده حل تعارض قاعده ای با شد که از لحاظ علمی و تئوریک(نظری) مناسب باشد ، پس هیچگونه فرضیه قبلی و عقیده جزمی وجود ندارد وبرای تعیین قاعده حل تعارض از لحاظ علمی قانون مناسب به دست می اید.

این روش عام الشمول است: ( برای تمام ممالک ودر تمام موارد تعارض قوانین مناسب است و قلمرو شمولیت ان قاعده محدود به مملکتی خاص نیست) چرا که قواعد حل تعارض مبنای عقلانی دارند.

 تحلیلی است موارد را تک تک در نظر گرفته و حکم هر مورد را جداگانه تعیین می نماییم بدون اینکه رابطه ای بین مسائل و فرضیه قبلی برقرار نماییم.

کدام روش بهتر میباشد ؟

توصیف: یکی از موارد اختلاف بین سبستم های حل تعارض اختلاف از نظر محتوای دسته های ارتباطی است، قاضی در این موارد ناچار است که بر مبنای یک قانون تعیین کند که موضوع مورد بحث در کدام دسته ارتباط جای می گیرد. اینجاست که مسئله توصیف شروع می شود.

توصیف: که حقوقدانان انگلیسی ان را classification می نامند.( در واقع تعیین نوع امر حقوقی است که یک قاعده حقوق بین الملل خصوصی باید نسبت به ان اجرا گردد.) به عبارت ساده تر وقتی قاضی با یک مسئله حقوق بین الملل خصوصی روبرو می شود این یک مسئله جزیی و خاص است و نمی توان در قانون برای ان قانون صلاحیت دار را پیدا نمود . در این موارد قاضی ناچار است این مسئله جزیی و خاص را درون یک قالب بزرگ تر و کلی تر ببیند واز ان طریق قانون صلاحیت دار تعیین نماید. قالب های بزرگ تر را تحت عنوان دسته های ارتباط معرفی نمودیم.

تشخیص این امر که مسئله مورد اختلاف در کدامیک از دسته های ارتباط شناخته شده قرار می گیرد توصیف نام دارد. مثلا اینکه ازدواج را جزء احوال شخصیه می دانیم یک توصیف است.

طبیعی است که توصیف ها مقدم بر مسئله اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه باید قبل از اینکه بگوید احوال شخصیه تابع چه قانونی خواهد بود، باید تعیین کند که چه اموری داخل در احوال شخصیه هستند یعنی ابتدا موضوعاتی را که به انها احوال شخصیه است معرفی کنیم و بعدها باید بگوییم که این موضوعات از انجا که احوال شخصیه هستند تابع قانون ملی یا اقامتگاه هستند.

لازم است که بدانیم که اگر توصیف روابط حقوقی در نظام های حقوقی جهان به یک شکل بودو همه کشورها فرضا ارثیه را داخل در احوال شخصیه می دانستند، تعیین قانون صلاحیت دار به ان اسانی صورت می گرفت . اما می بینیم که توصیف روابط حقوقی در هر کشور با کشور دیگر متفاوت است، به همین جهت است که در عمل با پدیده ای رو برو هستیم که به ان تعارض توصیف ها می گوییم.

به عنوان مثال در حقوق انگلستان اهلیت تملک اموال غیر منقول جزء دسته اموال است، حال انکه در حقوق فرانسه ( ونیز در ایران) جزءدسته احوال شخصیه است ویا مسئله ارث : در فرانسه ارثیه غیر منقول را جزء دسته اموال و تابع محل وقوع مال می دانند در حا لیکه در ایران ( ماده ۹۶۷ ق.م) ارثیه را جزء احوال شخصیه و تابع قانون ملی می دانند. پس قاضی پیش از انکه وارد مرحله حل تعارض قوانین شود ابتدا باید بر حل تعارض توصیف ها بپردازد. در اینجا یک سوال مهم مطرح میشود وان اینکه توصیف یک رابطه حقوقی مطابق کدام قانون باید صورت گیرد؟( مهم)

می دانیم که در محیط بین المللی و در فضای حقوق بین الملل خصوصی با دو قانون روبروییم چرا که مراحل حیاتی پدیده ای به نام حق دو مرحله اند.

۱-۱۴-مراحل حیاتی پدیده حق:

۱- مرحله تشکیل حق   ۲- مرحله تا ثیر بین المللی حق.

در مرحله تشکیل حق با قانونی که باعث ایجاد حق شده است روبروییم که آن را قانون سبب می نامیم

در مرحله تاثیر بین المللی حق: قانونی که حق در آنجا مورد درخواست است روبروییم که ان را قانون مقر دادگاه می نا میم.

حال توصیف با مراجعه به کدام یک از این قانون ها باید حل شود ؟ قانون سبب یا مقر؟

 

۱-۱۶- دلایل طرفداران قانون سبب:

دو دلیل را به عنوان دلائل خود در بر گزیدن قانون سبب بیان می دارند .

۱-    طبیعت رابطه حقوقی

می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با طبیعت رابطه حقوقی هماهنگ است یعنی قانونی می تواند ذات یک رابطه حقوقی را دقیقا نشان دهد که آن رابطه حقوقی را ایجاد نموده باشد

۲-  اعتبار و شناسایی اصل بین المللی حقوق مکتسبه

می گویند توصیف بر مبنای قانون سبب با اصل اعتبار و شناسایی حقوق مکتسبه موافق است( مطابق اصل اعتبار حقوق مکتسبه هر فرد حق دارد که از حقی که به نحو کامل و صحیح مطابق قانون صلاحیتدار ایجاد شده است به نحو کامل استفاده نماید)

اگر اصل اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه را بپذیریم تنها زمانی به این اصل پایبند که بر مبنای قانون سببی به توصیف رابطه حقوق بپردازیم . یعنی اعتبار این اصل فقط زمانی به شکل کامل رعایت شده است که توصیف رابطه حقوقی بر مبنای قانون ایجاد کننده ان رابطه صورت پذیرد.