وبلاگ

فراتر رفت.

همانطور که در طرح مطلب عنوان شد ایقاع مشروط عنوانی دور از ذهن به نظر می رسد و ممکن است بحث در این وادی بدون فایده عملی تصور شود برای روشن شدن اهمیت بحث مثالی ذکر می کنیم. مثلا اگر کسی ضمن فسخ عقد به طرف بگوید معامله را فسخ کردم به شرطی که اتومبیل مرا یک ماه ودیعه نزد شما باشد یا کسی ضمن ابراء دینی بگوید دین شما را ابراء کردم به شرط آنکه با مهارت خود تابلوئی برایم رسم نمائی و امثالهم. مطلق درج شرط در ایقاعات موجب بطلان آن می شود و آن از جهت خلاف ارکان و ساختار ایقاعات است که با هدف و غایت مقنن از تاسیس چنین نهادی مغایرت دارد و دیگر اینکه پذیرش ایقاع مشروط مستلزم جاری کردن قواعد و مقررات عقود در ایقاعات است مانند فسخ آن در صورت ممنتع شدن انجام مورد شرط، که شرح آن خواهد آمد.

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

بحث اصولی

در میان فقهای امامیه عده ای درج خیار شرط ضمن ابراء و طلاق را منتفی دانسته اند (۷) بدون اینکه وضعیت حقوقی چنین ایقاعاتی را بررسی کنند و نیز بدون اینکه ایقاع مشروط را تشریح کنند از این مبحث گذشته اند. بطوریکه در بحث ماهیت ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟… رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود که شرح آن در ادامه خواهد آمد. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

همچنان که گفته شد بر پذیرش نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد ساخت یکی از ایرادات این است که باید فسخ ایقاع را هنگام تخلف شرط بپذیریم در صورتی که در هیچ قانونی مجوزی برای فسخ و رجوع از ایقاع در غیر موارد مصرح شناخته نشده است فسخ مخالف اصل عدم ولایت است نمی توان آن را به موارد مشکوک تسری داد. توضیح اینکه اگر ما بپذیریم که امکان دارد ضمن ایقاع شرطی درج نمود با پذیرش تاسیسات مختص عقود، باید ضمانت اجرای آن را نیز که طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی فسخ عقد است بپذیریم. فسخ عقد در صورت ممتنع شدن انجام شرط در جهت حمایت از مشروط له است در مواردی که شرط ضمن عقد امید و محرکی برای وی در جهت انشاء عقد محسوب میشد حال که از منافع شرط محروم شده است و احساس ضرر می کند مقنن به یاری وی شتافته و حق فسخ عقد را به وی داده است. اگر ایقاع مشروط را بپذیریم ناگزیر فسخ آن را در هنگام محروم شدن از منافع شرط برای مشروط له یا موقع نیز باید بپذیریم در حالی که این پذیرش خلاف قانون و اصول حقوقی است. عقلائی نیست ما درج شرط ضمن ایقاع را بپذیریم و در مواقع ممتنع شدن انجام شرط دست از حمایت مشروط له برداریم و وی را متضرر رها کرده و ضمانت اجرای برای آن در نظر نگیریم این خلاف انصاف و عدالت است که وجدان حقوقی از آن بیزار است. مجوز فسخ ایقاع در این موارد همانطور که گفته شد خلاف اصول حقوقی است علاوه بر آن در عرف حقوقی نه چنین چیزی رایج است نه قابل پذیرش و همانطور که گفته شد فقها بر این عقیده ادعای اجماع نیز کرده اند. فسخِ فسخ منطقی نیست چنانچه کسی انشاء فسخ عقد کند در واقع آن را انحلال کرده است و آثار آن از زمان فسخ قطع شده است و نمی توان با فسخ این ایقاع بدون سبب قانونی دوباره آثار عقد جاری شود ساری شدن آثار عقد مستلزم انشاء عقد جدیدی است و تمامی شرایط صحت یک عقد را لازم دارد. همینگونه است در مورد ابراء که در موارد ممتنع شدن شرط باید فسخ آن بپذیریم در حالی که مشغول ساختن ذمه شخصی که دینش ساقط شده است با فسخ ایقاع پذیرفتنی نیست جامعه و اجتماع سالم این عمل را قبیح و مستهجن می پندارد و با مبنای احسانی بودن این ایقاع منافات دارد. اگر در صورت ممتنع شدن انجام شرط قائل به بطلان ایقاع شویم دیگر از منطق حقوقی فاصله کهکشانی گرفته ایم!  بطلان عقیده ایقاع مشروط از این نظر نیز نتیجه می دهد. تصور نرود که چون شرط نتیجه در عقد به محض تشکیل عقد مقتضی است و منشأ اثر می باشد پس نمی توان به مشروط شدن ایقاع لطمه ای وارد آورد از این جهت که به نفس اشتراط آثار آن جاری می شود دیگر امتناع از انجام شرط موضوعیت ندارد. این عقیده صحیح نیست زیرا هر چند ماده ۲۳۶ قانون مدنی حصول شرط نتیجه را به نفس اشتراط عنوان کرده است لیکن این اطلاق مقید شده است به اینکه حاصل شدن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد. بنابراین اگر کسی ضمن عقدی شرط کند که فلان مال بایع متعلق به مشتری باشد و بعد از عقد کشف شود که آن مال متعلق به بایع نبوده است و مالک رد کرده است و چون سبب انتقال مال مالکیت مشروط علیه است و این سبب حاصل نشده است پس شرط نتیجه عقیم می ماند و مشتری مستنبط از ماده ۲۴۰ قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد. پس از این جهت هم نمی توان درج شرط نتیجه ضمن ایقاع را صحیح دانست چراکه در صورت حدوث فرض فوق باید حق فسخ ایقاع را به مشروط له داد که در فساد این عقیده بحث شد.

اگر در توجیه صحت چنین ایقاعی بگوئیم اندراج شرط ضمن ایقاع موجب بطلان عمل حقوقی نمی شود بلکه بطلان شرط، نتیجه می دهد و ایقاع با تمامی آثار حقوقی و قانونی خود واقع شده است، خلاف منطق روابط حقوقی افراد اظهار نظر کرده ایم. همانطور که گفته شد وجود شرط ضمن عمل حقوقی موجب ایجاد امید در جهت کسب منافع و یا جلوگیری از ضرر است که با حذف این امید باید ضمانت اجرائی برای حمایت از مشروط له قرار داده شود چه بسا اگر این شرط نبود هیچگاه کسی اقدام به ابراء یا فسخ نمی نمود پس باید در جهت حفظ منافع موقع اندیشه ای کرد و بهترین راه برای رفع آن بطلان ایقاع مشروط بطور مطلق است نه فقط فساد شرط بدون بطلان ایقاع!

ایقاع مشروط در قالب عقود غیر معینه- ممکن گفته شود اگر ضمن ایقاعی شرطی بشود ماهیت ایقاع بوقوع نمی پیوندد بلکه قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی تحقق می یابد. اما این توجیه نادرست است زیرا در ایجاد اعمال حقوقی باید آنچه مورد قصد طرفین است با آنچه در واقع محقق می شود مطابقت داشته باشد چنانچه طرف قصد انشاء ایقاع داشته باشد نمی توان به علت عدم وجود شرایط ایقاع و مشابهت شرایط این عمل با ماهیت عقد، آثار و احکام عقود را بر خلاف آنچه مورد قصد طرفین واقع شده است جاری دانست و آن را قراردادی صحیح تلقی کرد اظهار عقیده به خلاف قصد طرفین مورد قبول نیست. اما می شود نتایج و آثار ایقاع مشروط را بصورت عقد معین یا غیر معین بدست آورد چنانکه داین بخواهد ضمن ابراء شرط عوض قرار دهد می تواند عقد هبه با موضوع دین واقع سازد و ضمن آن هر شرط صحیحی را قراردهد که آثار ایقاع را نیز دارا است. یا اینکه ضمن قراردادی صاحب خیار متعهد شود در برابر عوض معلومی عقد را فسخ کند و یا مدیون طبق قراردادی متعهد شود که فرش خود را در برابر ابراء دین به داین هبه کند که این قراردادها طبق ماده ۱۰ قانون مدنی صحیح است و لازم اجرا و لازم الاتباع است.

تعلیق ایقاعات- ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط صحیح است چرا که تعلیق آن به هیچ وجه نیازی به قبول طرف مقابل ندارد علاوه بر آن تعلیق با ماهیت ایقاعات نیز منافات ندارد و مورد مخالفت قانون نیز واقع نشده است. قرائنی از قبیل ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی که فقط طلاق معلق را باطل دانسته است می تواند دلیل بر صحت سایر ایقاعات معلق دانست و الا موجبی نداشت قانون فقط تعلیق یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام بدارد بدون اینکه ما بقی مصادیق را صحیح بداند. ممکن است تعلیق ایقاع بدین صورت انجام شود که داین به مدیون بگوید دین شما را ابراء کردم بشرط اینکه هزار ریال یا کمتر باشد(۸) . هر چند این تعلیق ممکن است با شرط صفت موجب اشتباه شود که ایقاع اگر مشروط با شرط صفت باشد صحیح است چراکه در هر دو حال نیاز به قبول ندارد. گمان نرود این ایقاع، مشروط به شرط صفت است چرا که ابراء مختص دین کلی است در حالی که شرط صفت اختصاص به عین خارجی دارد و این شرط صفت به معنای اصطلاحی حقوقی نیست بلکه همان تعلیق است. بطوریکه وجود معلق علیه در این مثال باید در زمان عقد باشد و طرفین به آن جاهل هستند اگر موجود بود کشف می شود که ایقاع از زمان انشاء موثر بوده است و اگر نباشد ایقاع باطل می شود چراکه ابراء مقدار دین خاصی مورد قصد موقع بوده است اگر عالم به وجود معلق علیه هستند به محض انشاء ابراء دین ساقط می شود و درج شرط تعلیق بی اثر است همچنین است اگر داین بگوید دین شما را ابراء کردم اگر برادرم از سفر بیاید و بعد مشخص شود برادرش روز گذشته از سفر برگشته بود. اگر با تسامح مثال اول را ایقاع مشروط به شرط صفت بدانیم با بطلان شرط حق فسخ برای موقع ایجاد نمی شود بلکه موجب بطلان ایقاع می شود توضیح اینکه شرط صفت در مورد عین خارجی متعلق رضا و در مورد کلی متعلق قصد است و در اینجا در صورت عدم مطابقت کلی با مورد قصد موجب بطلان عمل حقوقی می شود ولی در مورد عین معین فقط حق فسخ به طرف داده می شود. ایقاع معلق در بسیاری از کتب حقوقی صراحتا در مورد آن بحث شده است چنانچه در مورد حق فسخ معلق بحثهائی شده است (۹).

تعلیق در عقود و ایقاعات

در فقه پر بار اسلام, تحقق عقد و قرارداد صحیح, شرایط و مقررات ویژه اى را مى طلبد که بر دو قسم است:

الف. شرایط عمومى;

ب. شرایط خصوصى.

فقها و حقوق دانان اسلامى, تعلیق را موجب بطلان عقد مى دانند, زیرا تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است.

در این نوشتار, سعى شده, تا بر اساس منابع و متون معتبر فقهى و حقوقى, ابعاد و زوایاى مختلف و مبهم مسأله تعلیق, بررسى شود.

آن چه در پى مى آید, مفهوم تعلیق و تنجیز, حقیقت و ماهیت تعلیق, تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق, اقسام و احکام تعلیق, ادله بطلان و موارد جواز تعلیق است.

مفهوم تعلیق

الف. مفهوم لغوى تعلیق: واژه تعلیق, مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآویختن چیزى را به چیز دیگر, بند کردن, علاقه و دل بستگى)۱, (متصل کردن چیزى را به چیز دیگر)۲ و (جعل و ایجاد بستگى بین چیزى با چیز دیگر)۳ دارد.

ابن منظور در لسان العرب گفته است:

(علق الشىء بالشىء تعلیقاً: ناطه.)

چیزى را به چیز دیگر ارتباط داد.۴

جوهرى, مؤلف صحاح اللغه و طریحى, مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزى به چیزى دیگر دانسته اند.۵

اگرچه واژه تعلیق, در مرحله کاربرد, معانى متعددى دارد, معناى اصلى آن در لغت: درآویختن چیزى به چیز دیگر و ایجاد بستگى و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. براى همین, بسیارى از دانش مندان علم لغت, (عَلِقَ به)را (نَشِبَ به)تفسیر کرده اند.۶

بدین جهت, در لغت, به قطعه خونى که به رحم چسبیده و از مبادى نشو آدمى است و یا کرمى که به بدن چسبیده و خون مى خورد (زالو), علقه, و به بستنِ در, تعلیق الباب گویند.

در نتیجه, معناى لغوى واژه تعلیق, متصل کردن چیزى به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگى چیزى به چیز دیگر است. این مفهوم, به مفهوم فقهى تعلیق نزدیک تر مى نماید.

ب. مفهوم فقهى تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه, وابسته کردن به شرط یا وصفى است که طرفین در عقد (منشاء ) انشا مى کنند براى مثال: فروشنده در عقد بیع, تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند, به طورى که اگر زید آمد, مشترى مالک مبیع شود و در غیر این صورت, مالک آن نگردد.۷

به دیگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنانکه قانون گذار و طرفین در عقد بیع, بس از اجراى عقد, مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد مى کنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود که پس از ایجاد آن, آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز گویندکه بس از اجرا, آثارش تحقق مى یابد و به فعلیت مى رسد.

بیشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعلیق, از تعریف آن سخنى نگفته اند و تنها در این باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعریف آن, به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد), بسنده کرده اند.۸

گفتنى است, تعاریفى که در علم فقه و بسیارى از علوم دیگر بیان مى شود, چنانکه محقق خراسانى در کفایهالاصول۹ بدان تصریح کرده, تعاریف حقیقى نیست, تا از آن سوى, به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن, پى ببریم, بلکه بیشتر, تعریفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن که به اعتقاد برخى از دانش مندان, بیان تعاریف حقیقى محال بوده۱۰ و حتى تعاریفى که از آن در علم منطق و فلسفه, به تعاریف حقیقى یاد مى شود, اشکال و ایراد دارد.

تعریف تعلیق نیز از این قاعده, برکنار نیست و با یک جمله نیز, نمى توان حقیقت مفهوم تعلیق را, سازگار با معیارها, ضوابط و ادله فقهى, بیان کرد.

ج. مفهوم اصولى تعلیق: در علم اصول فقه, واجب را داراى اقسامى, از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گویا این تقسیم را شیخ محمدحسین بن محمد رحیم, مؤلف کتاب الفصول فى الاصول نوآورده است. ایشان در تعریف تقسیمى که خود بنیاد نهاده, مى نویسد:

(تقسیم دیگر براى واجب: اگر وجوب واجب, به مکلف تعلق گیرد و به فعلیت برسد و تحقق آن بر امر غیرمقدورى وابسته نباشد, بدان واجب منجّز گویند, امّا اگر وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته است, معلّق و منوط بر وقوع امر غیرمقدورى باشد, بدان واجب معلّق گویند, مانند حج که وجوبش از زمان استطاعت, متوجه مکلف مى شود, اما به جا آوردن آن, منوط به فرا رسیدن ایام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نیز در اختیار و قدرت مکلف نیست, بلکه مکلّف مستطیع تا رسیدن زمان مقرر, باید صبر کند.)۱۱

در نتیجه, در واجب معلّق باید وجوب آن به فعلیت برسد, امّا فعل واجب, معلّق و منوط بر تحقق یافتن امر دیگرى است. براى همین, در واجب معلّق, وجوب, فعلى و واجب, استقبالى خواهد بود.۱۲

مفهوم تنجیز

الف. مفهوم لغوى تنجیز: واژه تنجیز, مصدر باب تفعیل (نجّز, یُنَجّز, تنجیزاً) در لغت چنین معنى مى شود: انجام دادن کار, به جاى آوردن خواسته, وفاى به وعده, حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام کارى.

در کتاب صحاح اللغه, آمده است:

(نَجزَ الشیء (به کسر عین الفعل) ینجز نجزاً.)

کار, پایان یافت.۱۳

در کلام عرب, (نجّز (و نجزَ) الحاجه) یعنى خواسته را انجام داد, (نجز الکلام) یعنى سخن تمام شد, (نَجِزَ الوعد) یعنى وفاى به وعده کرد و همین گونه (ناجز) به معناى حاضر است.۱۴

با توجه به مطالب یاد شده, واژه تنجیز, مرتکب شدن کار ناوابسته به کارى دیگر و یا مسأله دیگر است که در کاربردهاى دیگر, مفاهیم متعددى دارد. براى همین, دادوستد ناجز, یعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پیمان, یعنى وفاى بدان بدون تأخیر و تعلل.

بر اساس این, مى توان گفت, هر کارى که در زمانش, بى تأخیر و تعلل, اناطه و تعلیق و قید و شرط اجرا شود, تنجیز است. شاید علت این که فقها و اصولیان, واژه تنجیز را در برابر تعلیق به کار برده اند, مترادف بودن تنجیز و تعجیل (سرعت گرفتن و تسریع در کارى) در نزد عده اى است.

ب. مفهوم فقهى تنجیز: واژه تنجیز در اصطلاح فقه, در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود که از هرگونه تعلیق به شرط یا وصف خالى باشد; چنانکه پس از اجراى عقد, بدون نیاز به تحقق شىء دیگر, آثارش به فعلیت برسد ـ در برابر عقد معلّق که تحقق آثار آن, منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفى است.

به عبارت دیگر, هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد, تنها بیان الفاظ و ایجاد صورى عقد نیست, بلکه هدف اصلى آنان, ایجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل, بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خرید و فروش, تنها هدف فروشنده و خریدار, اجراى صیغه (بعتُ هذا الکتاب) و (قبلتُ) نیست, بلکه هدف آنان, تحقق آثار بیع, پس از اجراى انشاى عقد است, مانند آن که خریدار, مالک کتاب و فروشنده, مالک بهاى آن گردد و هر یک پس از پایان عقد, بتوانند در آن چه مالک شده اند, تصرف کنند و به دیگران, انتقال دهند, و مانند اینها. بنابراین, اگر پس از انشاى عقد, آثارى که هدف اصلى متعاقدان است, بى اناطه و تعلیق, تحقق یابد, بدان عقد منجّز گویند وگرنه معلّق است.

جالب توجه مى نماید که عقد منجّز در اصطلاح فقه, به مفهوم خالى بودن عقد, از هرگونه قید و شرط نیست, چنانکه به هر عقد مقید به شرط, مانند شروطى که در ضمن عقد یا خارج عقد, آورده شده, عقد معلّق نمى گویند, بلکه عقد منجّز, عقدى است که پس از انشاى عقد, قصد متعاقدان (منشأ) پدیدار مى شود و اثر آن تحقق مى یابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد, تا زمانى که شرط مذکور, اثر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نگردد, ضررى به عقد نمى رساند و جایز است ـ مگر آن که شرط از شروط فاسد باشد که از جنبه فساد شرط, عقد فاسد مى شود.

ج. مفهوم اصولى تنجیز: واژه تنجیز, در اصطلاح علم اصول فقه, همچون علم فقه, در برابر تعلیق قرار دارد. و چنانکه در بحث تعلیق گذشت, مبتکر این اصطلاح در اقسام واجب, صاحب کتاب الفصول فى الاصول است که براى حلّ مسئله اى مشکل در علم اصول, بدان پناه جست و از آن راه, به تصحیح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.

صاحب فصول, براى حلّ این معما, واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعریف واجب منجّز فرمود:

(در صورتى که وجوب عملى متوجه مکلف شود و تحقق آن بر امر غیر مقدورى متوقف نباشد, بدان واجب منجّز گویند, مانند وجوب نماز پس از دخول وقت, امّا اگر تحقق واجب, بر حصول امر غیر مقدورى متوقف باشد, بدان واجب معلّق گویند.)۱۵

مفهوم حقوقى تعلیق و تنجیز

قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران, به پیروى از نظریات ارزش مند فقهاى بزرگ اسلام, عقد معلّق و منجّز را چنین تعریف کرده است:

(عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشا, موقوف به امر دیگرى نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده ۱۸۹ق.م.).)۱۶

براساس تعریف بالا, هرگاه دو طرف عقد, اثر برخاسته از آن را بى هیچ قیدى که در آن اخلال ایجاد کند, به وجود آورند, آن را عقد منجّز گویند و در صورتى که اثر آن به وقوع شرط دیگرى وابسته باشد, عقد معلّق است.۱۷

از ظاهر تعریف قانون مدنى, فهمیده مى شود که از نظر نویسندگان آن, در عقد معلّق, منشأ و اثر عقد, به تحقق امر دیگرى وابسته است و گرنه خود عقد, در عقد معلّق به امر دیگرى وابسته نیست و از این جهت, مانند عقد منجّز است. بدین جهت, برخى از حقوق دانان, اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند, زیرا آن چه در عقد معلّق, به وقوع شرط منوط شده, اثر عقد (تعهد) است, نه خود عقد.۱۸

به نظر نگارنده, سخن فوق ناپذیرفتنى مى نماید, زیرا عقد به اعتبارات مختلف تقسیم مى شود که از جمله آن, تقسیم عقد به معلّق و منجّز, به اعتبار اناطه و وابستگى آن بر شرط یا وصف است, چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف, به عقد لازم و جایز تقسیم کرده اند. براى همین, در تقسیم بالا, مسامحه اى صورت نگرفته است. به هر حال, حقوق دانان در تعریف تعلیق و تنجیز در قانون مدنى, مطلب تازه اى را غیر از سخن فقها, بیان نکرده اند.

حقیقت و ماهیت تعلیق

در تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق, عقدى است که بر شرط یا وصفى معلّق باشد, چنانکه بى تحقق شرط یا وصف, اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق, اختلاف بسیارى دارند; بر این که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف, نتیجه تعلیق در انشاء بوده, یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر, در عقد معلّق, چه چیزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشاى عقد که از طرف متعاقدان صادر شده, معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت, انشاى عقد, معلّق بر امرى نیست و از این جهت, عقد منجّز خواهد بود.

نماى مسأله و بیان افکار فقها, از این قرار است:

نظریه اوّل: جمعى از فقها, در عقود و ایقاعات تعلیقى, انشاى عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق مى دانند,۱۹ برخى معتقدند که در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است,۲۰ امّا جمعى دیگر, به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند, لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق, فهمیده مى شود که به نظر آنان, در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است, نه امر دیگر.۲۱

از استدلال شهید اوّل و علامه حلّى فهمیده مى شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد مى دانند, زیرا در این صورت, اصل انشاى عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه, وقتى انشاى عقد تحقق نیابد, عقد و قرارداد به منصه ظهور نمى رسد و آثار آن نیز به وجود نمى آید. همین گونه از استدلال محقق کرکى, در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلى, در بطلان تعلیق در بیع, فهمیده مى شود که به نظر ایشان, تعلیق به انشاء برمى گردد.۲۲

گویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغى, برگشت تعلیق به انشاى عقد, پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان, کسى به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ, اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند, بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهى که تعلیق در منشأ را بیان کرده, محقق توانا, میر عبدالفتاح مراغى (متوفاى۱۲۵۰ هجرى قمرى) بوده که نزدیک سى سال پیش از شیخ انصارى (متوفاى ۱۲۸۱هـ.ق.) مى زیسته است. وى در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه, در زیرعنوان ۴۰ و۴۸, به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته, صور مختلف آن را نقادى کرده, شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیارى, پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره مى کنیم.۲۳ بعد از ایشان, صاحب جواهر به گونه اى پراکنده, به مسأله توجه کرده۲۴ و سپس شیخ اعظم انصارى, مسأله را از چندین زاویه, بررسیده است.

نظریه دوم: بنابر نظریه بسیارى از محققان و دانشمندان حقوق اسلامى,۲۵ شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقى, مُنشأ و قصد متعاقدان است, نه اصل انشاى عقد و ایقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بیاید, فروختم.) انشاى عقد بیع, بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ, بر آن معلّق شده و خود انشاء, منجّز و بى هرگونه قید است.

منشأ, انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنى مى شود, چنانکه در عقد بیع, قصد فروشنده از فروختن کتاب, تملیک آن به مشترى و قصد خریدار, تملیک بهاى آن به فروشنده است و هریک, در برابر تملیکى که کرده اند, شایستگى و حق تملّک کالا و بهاى آن را دارند.

بنابر نگاه محققان به عقد معلّق, خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بیاید, فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده, تملیک کالا به خریدار, به شرط آمدن محمد, معلّق شده است. بنابراین, در عقد معلّق, فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد, منجّز شده, امّا مقصود فروشنده, با آمدن محمد, تحقق مى یابد.

این دسته از فقها, براى اثبات این نظریه, استدلال مى کنند که در جهان تکوین (جهان مادى و خارج), تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء, ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز, امکان ندارد و عقلاً ممتنع مى نماید, زیرا انشاى در عالم تکوین, ایجاد شىء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست, زیرا شىء در خارج, یا تحقق مى یابد و یا واقع نمى شود; وقتى انشاء کننده در خارج, چیزى را انشاء و ایجاد کرد, فرضى براى تعلیق آن نیست, و اگر انشاء و ایجاد نکند, انشائى محقق نمى شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. براى همین, گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تکوین, نمى تواند بر چیزى معلّق باشد.

وقتى در عالم تکوین چنین است, در عالم اعتبار و تشریع نیز نمى تواند معلّق باشد, زیرا انشاى در عالم اعتبار, ابراز ما فى الضمیر(بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگرى بیان مى کند, براى مثال: کسى که یک لیوان آب مى خواهد, با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء مى کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز, متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع, مقصود خود را انشاء مى کنند و در صورتى که آن را انشاء کرده اند, فرضى براى تعلیق آن نیست, زیرا تعلیق, تحقق یافتن چیزى است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمى یابد, و اگر انشاء, تحقق یابد, تعلیق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى, اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد, انشاى عقد, ایجاد نمى گردد.۲۶ براى همین, گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعلیق, به تناقض برمى گردد۲۷, زیرا انشاء, ایجاد, معنى مى شود و تعلیق, به معناى عدم ایجاد معلّق, مگر پس از تحقق معلّق علیه است.

برخى از محققان, مسأله را گسترانده اند و فراتر از این, نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند, بلکه حتى تعلیق در اخبار را, ممکن نشمرده اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستى انشاء, ممکن نیست, در خود (إخبار) و خبر رسانى نیز, نامعقول بوده و در واقع, تعلیق, در (مخبرٌ به) و خبر است.۲۸

انتقادات: مخالفان این نظریه, استدلال این گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:

اولاً: قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشاى در عالم تکوین, عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمى شود. براى همین, کلمه(آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد, او را بزن), قید هیئت است, نه ماده, و در واقع, انشاى اعتبارى (فعل زدن), بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانى که محمد نیاید, بعث و زجر به فعلیت نمى رسد; پس پیش از تحقق معلّق علیه, نه ایجاب محقق است و نه وجوب, بلکه ایجاب و وجوب, پس از تحقق قید, به وجود مى آید.۲۹

جواب: در جواب به این اشکال گفته مى شود: اگرچه قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, در تمام جهات, مع الفارق و باطل است, امّا قیاس آن, در برخى جهات, به امور تکوینى اشکالى ندارد, و ما نیز در این جا امور اعتبارى را در تمام جهات, به امور تکوینى مقایسه نمى کنیم, بلکه تنها در جنبه انشاء, قیاس کرده ایم و از این جهت, اشکال بالا وارد نیست, زیرا انشاء, خواه به معناى ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن), در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود, زیرا انشاء در عالم تکوین, ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت, فرقى بین (بزن) و (فروختم) نیست. براى همین, وقتى انشاء تحقق یافت, خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع, وجهى براى تعلیق آن نیست و با اساس آن, منافات خواهد داشت.

ثانیاً: برخى از محققان, اشکال دیگرى بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده اند و معتقدند: در صورتى که در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز, امر استقبالى باشد, لازم مى آید که بین انشاء و منشأ, تفکیک شود, زیرا انشاء در این صورت, فعلى است و منشأ, بر حصول شرط یا وصفى معلّق شده و جداسازى انشاء از منشأ, مانند جداسازى ایجاد از وجود, ممتنع و باطل خواهد بود, به دلیل آن که انشاء, عین منشأ است و همان گونه که وجود, عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو, تنها به اضافه است, نه به امر دیگر و جدایى شىء از نفس شىء, عقلاً ممتنع است, انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایى آن دو, از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه, تعلیق به انشاء برمى گردد, نه منشأ.۳۰

جواب: در جواب گفته مى شود: در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برمى گردد و میان انشاء و منشأ گسل نمى افتد بلکه منشأ, مانند انشاء تحقق مى یابد. البته انشاء, مطلق و منشأ, معلّق است. براى نمونه: وقتى انشاى عقد بیع, برآمدن حاجى معلّق شود, در حال انشاء, بیعى که معلّق بر آمدن حاجى شده, تحقق یافته, نه بیع مطلق. براى همین, هم انشاء و هم منشأ, با هم حاصل شده اند, لکن انشاء, مطلق است و منشأ, معلّق. بدین جهت, در صحت وصیت تملیکى, یا عتقى که بر موت, معلّق شده و یا نذرى که بر تحقق امرى در آینده, معلّق گردیده, اشکالى نخواهد بود, زیرا در موارد فوق, وقتى وصیت, تدبیر و نذر موصى و مولى و ناذر, انشاء گردد, هم زمان, منشأ نیز تحقق مى یابد; با این فرق که انشاء, مطلق و منشأ, معلّق بر تحقق قیدى است.۳۱

تحلیل فقهى تعلیق

بر فرض صحت تعلیق, در برخى از فرض هاى عقد معلّق و محال نبودن آن, تجزیه و تحلیل و توجیه حقوقى آن چگونه خواهد بود؟ زیرا فرض مى شود: عاقد, عقد را بر امر مجهول التحقق معلّق کرده و در حال یا آینده, در صورت وقوع معلّق علیه, تحقق مى یابد و یا آن که عقد را بر امر محقق الوقوع معلّق کرده و در آینده محقق مى گردد. حال چگونه, شرط یا وصفى که بعد به وجود مى آید, مى تواند در عقدى که پیش تر تحقق یافته, تأثیر گذارد؟

براى حلّ این معمّا, دانش مندان حقوق اسلامى, سه فرضیه را براى تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق بیان کردند:

تحلیل اوّل. به صورت واجب مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: نخستین فرضى که در مسأله تعلیق مطرح شده, فرض معلّق علیه, به صورت شرط متأخر بر وجه کشف است. بدین صورت که در عقد معلّق, اگرچه شرط یا وصف معلّق علیه, پس از تحقق عقد به وجود مى آید, به صورت شرط متأخر در عقد قبلى تأثیر گذارد و وقتى شرط تحقق یافت, از وجود آن کشف شود که مقتضاى عقد, از زمان پیدایش عقد, موجود بوده است, نه از زمان حصول شرط.

در این فرض, شرط, کاشف از وقوع عقد از زمان انشاى آن خواهد بود۳۲, مانند اجازه در عقد فضولى که کاشف از رضایت مالک است و وقتى مالک کالا, پس از ده روز, عقد فضولى را اجازه دهد, از اجازه او کشف مى شود که عقد فضولى اى که ده روز پیش منعقد شده, از زمان عقد صحیح بوده است و آن گاه آثار حقوقى بر آن جارى خواهد شد. براى همین, سود و منفعت و نمایى که در این مدت در کالا ایجاد شده, از مشترى و سود و منفعتى که در بهاى کالا به وجود آمده, از فروشنده خواهد بود. حال, در عقد معلّق نیز کسى که به فرزندش مى گوید: (خانه ام را به تو بخشیدم, اگر دیپلم بگیرى!) وقتى فرزند دیپلم مى گیرد, معلوم مى شود که از زمان انعقاد عقد هبه, مالک خانه بوده است. براى همین, پس از عقد, هرگاه فرزند در خانه تصرف کند و بعد هم دیپلم بگیرد, در ملک خود تصرف کرده است. بنابراین, ظرف حصول شرط در عقد بیع, آینده خواهد بود, امّا تملیک, از زمان انشاء مى شود, نه از زمان حصول شرط.۳۳

هنگامى چنین بررسى مى شود که معلّق علیه, معلوم الحصول در حال یا آینده باشد, که در این صورت, معلّق علیه, مانند شرط سابق, ضرر و اشکالى براى صحت عقد نخواهد داشت, زیرا معلّق علیه, بالوجدان تحقق مى یابد و اجماعى که بر بطلان تعلیق ادعاء شده, این دو قسم را دربر نمى گیرد.۳۴

افزون بر آن, هنگامى تحلیل فوق متصوّر است که تعلیق, به منشأ برگردد, زیرا تعلیق در انشاء, به اتفاق بسیارى از محققان باطل است و تعلیق چیزى که تحقق یافته, بر واقعه یا حادثه اى که به وجود نیامده, امکان ندارد.

تحلیل دوم. به صورت واجب مشروط به شرط مقارن: دومین فرضى که براى تحلیل عقد معلّق, متصوّر است و برخى از دانش مندان حقوق اسلامى, بدان اشاره کرده اند, تحقق انشاى عقد معلّق, پس از تحقق معلّق علیه است,۳۵ چنانکه وجوب واجب در واجب مشروط, تا زمانى که شرط تحقق نیابد, به فعلیت نمى رسد. براى مثال: وقتى پدرى به فرزندش گفت: (اگر دیپلم گرفتى, این خانه را به تو بخشیدم!) هنگامى که فرزند دیپلم را گرفت, مالک خانه مى شود. بنابراین, فرزند پس از انشاى عقد و قبل از اخذ دیپلم, نمى تواند در خانه تصرف کند, زیرا قبل از گرفتن دیپلم, مالک آن نیست و تا تحقق نیافتن معلّق علیه, انشاى عقد به فعلیت نمى رسد.

بنابراین, همان گونه که به نظر مشهور دانش مندان علم اصول, اصل وجوب, در واجب مشروط, مشروط بر شرط است و تا شرط تحقق نیابد, وجوب به فعلیت نمى رسد, اصل انشاى عقد در عقد معلّق نیز, بر شرط یا وصف, معلّق است و انشاى عقد تا معلّق علیه به وجود نیاید, به فعلیت نمى رسد و ایجاد نمى گردد. در نتیجه, این فرض در صورتى است که تعلیق به انشاء برگردد۳۶ و انشاى عقد, بر شرط یا وصفى معلّق باشد, نه آن که تعلیق, به منشأ برگردد و اصل انشاء, منجّز باشد.

تحلیل سوم. به صورت واجب معلّق: تحلیل فقهى دیگر, تحلیل مسأله همانند واجب معلّق است: همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته, بر وقوع امر دیگرى, معلّق شده (مانند وجوب حج که با استطاعت مکلف, وجوب آن به فعلیت مى رسد, امّا به جا آوردن آن, باید تا ایام حج صبر کرد.) در عقد معلّق نیز, انشاى عقد تحقق یافته, امّا عاقد, تملیک فعلى را انشاء نکرده و آن را بر تحقق معلّق علیه, معلّق کرده است۳۷٫ براى نمونه: اگر پدرى به فرزندش گفته که وقتى دیپلم گرفتى, خانه را به تو بخشیدم, شرط دیپلم گرفتن, شرط انشاى عقد نیست, بلکه منشأ و قصد عاقد بر آن معلّق است و براى همین, تا زمانى که فرزند دیپلم نگیرد, نمى تواند در خانه تصرف کند.

بنابر تحلیل بالا, تعلیق در منشأ خواهد بود و انشاى عقد معلّق, هرچند در خارج تحقق یافته, امّا منشأ بر تحقق معلّق علیه, معلّق شده است. در نتیجه, همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجب, فعلى است و فعل واجب, به زمانى خاص بر مى گیرد که با فرا رسیدنش, واجب نیز در حقّ مکلف به فعلیت مى رسد, در عقد معلّق نیز انشاى عقد, فعلى است, امّا منشأ بر شرط یا وصفى, معلّق خواهد بود.

تعلیق