وبلاگ

بخش دوم:تجارت بین الملل و جایگاه تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل
فصل اول : تعاریف
برای رسیدن به تعریفی از اصطلاح «حقوق تجارت الکترونیکی» باید بر اصطلاحات «تجارت» و «حقوق تجارت» نظری افکند و آنگاه با لحاظ وصف «الکترونیکی»، تعریفی جامع برای ا ین اصطلاح اضافه کرد.
مبحث اول: تجارت
در حقوق ایران تعریف قانونی و وضع تعیینی برای واژه ی «تجارت» وجود ندارد، اگر چنین بود، بی گمان همان تعریف قانون گذار مبنای مطالعه و کاربرد حقوقی این واژه قرار می گرفت. در متونی که به منظور گردآوری تعاریف اصطلاحات و واژه ها در قوانین (اعم از مصوبات مجلس، مصوبات هیات وزیران، آیین نامه های اجرای و جز آنها) تهیه شده، اثری از واژه ی «تجارت» نیست؛[۱۵۶] البته واژه ی «تاجر» تعریف قانونی دارد؛[۱۵۷] هم چنین اعمال تجاری ذاتی و حکمی و تبعی در مواد ۲ و ۳ قانون تجارت احصا شده اند. برخی استادان، «تجارت» را چنین تعریف کرده اند: «معاملات به قصد انتفاع، به طوری که در تفاهم عرف بر آن صدق تجارت نماید» سپس افزودند: «در مواد ۲، ۳، ۴ قانون تجارت، عملیات تجاری احصا شده است، ولی تعریف کلی از عمل تجاری تجارت نشده است؛ تعریف بالا که به نظر نویسنده رسیده، ماهیت عمل تجاری را تا اندازه ای روشن می کند[۱۵۸].
به طور سنتی تجارت به داخلی[۱۵۹] و بین المللی[۱۶۰] تقسیم می شود، تجارت میان ایالات دولت های فدرال[۱۶۱] نیز داخلی محسوب می گردد. همان گونه که ملاحظه خواهد شد، در تجارت الکترونیکی، از اهمیت این تقسیم بندی کاسته شده است؛ به بیان دیگر، مرزهای جغرافیایی و تقسیم تجارت بر اساس این ملاک که کالا از کشوری به کشور دیگر منتقل می شود یا خیر، موضوعیت ندارد. برخی نویسندگان بر آن اند که اصولاً منظور از گسترش تجارت الکترونیکی، آن بوده است که قواعد واحد بر تجارت داخلی و بین المللی حاکم شود؛ البته مساله ای دادگاه صالح و قانون حاکم، درا ین نوع تجارت نیز دارای اهمیت است[۱۶۲]. از موارد روشنی که در قانون تجارت الکترونیک ایران، می توان چنین مساله ای را مشاهده کرد. ماده ای ۳ است که می گوید: «در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت و توجه کرد».
مبحث دوم: حقوق تجارت
در تعریف کلاسیک این رشته از حقوق می خوانیم: «رشته ای است که از حقوق خصوصی که روابط بین تجار و یا اعمال تجاری را تنظیم می کند»[۱۶۳]. و نیز: «حقوق تجارت، شعبه ای از حقوق خصوصی است که بر تعدادی از روابط تجارتی و اقتصادی تجار بنگاه های تجارتی که برای فعالیت و ادامه ی کار آنها ضروری می باشد، به وسیله ی قوانین تجارتی حاکمیت دارد»[۱۶۴]. ناگفته نماند در نظام حقوق عرفی، تعریف این رشته ی حقوق و قلمرو آن مختلف است. در نظام حقوق عرفی «حقوق تجارت، شاخه ای از حقوق است که به حقوق و تکالیف ناشی از عرضه ی کالا و خدمات در جریان تجارت می پردازد»[۱۶۵] ولی در کشورهای حقوق نوشته، مثلاٌ فرانسه، حقوق تجارت معنای موسع تری دارد و افزون بر معاملات تجاری، شامل فعالیت های دیگری، نظیر حقوق شرکت ها، بانکداران، حق العمل کاران و متصدیان حمل و نقل نیز هست[۱۶۶]
مبحث سوم : تجارت الکترونیک
به هر نوع تجارتی که در آن سیستم های الکترونیکی دخیل باشد، تجارت الکترونیک گفته می شود. با رایج شدن استفاده از رایانه های شخصی و پیدایش اینترنت، تجارت الکترونیک قالب جدیدی به خود گرفته است. مرکز الکترونیکی بریتانیا[۱۶۷] تجارت الکترونیکی را به مثابه «هر نوع تجارت یا معامله ای اداری یا تبادل اطلاعاتی که با استفاده از هرگونه اطلاعات و فناوری ارتباطات به اجرا در می آید». تعریف می نماید که تجارت تاجر با تاجر، تاجر با مشتری، دولت با ملت، و نیز مبادله از طریق ابزارهایی نظیر اینترنت، اینترانت، پست الکترونیکی و تبادل اطلاعات الکترونیکی را در بر می گیرد[۱۶۸].
توجه به عناصر اصلی و ارکان تجارت الکترونیک[۱۶۹] در شناخت این پدیده بسیار موثر است. این عناصر عبارتند از:
وسایل ارتباط از راه دور، [۱۷۰] یعنی مجموعه ی سرویس هایی که با استفاده از آن، عمل انتقال داده ها از خریدار به فروشنده و به عکس انجام می گیرد. بند «ف» ماده ی ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران، در تعریف این اصطلاح می گوید: «عبارت از هر نوع وسیله ای است که بدون حضور فیزیکی هم زمان تأمین کننده و مصرف کننده، جهت فروش کالا و خدمات استفاده می شود».
مدیریت داده ها، [۱۷۱] یعنی مجموعه سرویس هایی که شکل و قالب تبادل اطلاعات را تعریف می کند. در حقیقت می توان این عنصر را به عنوان یک زبان دیجیتالی مشترک برای انجام معاملات در نظر گرفت.
امنیت؛[۱۷۲] یعنی مجموعه ی روش هایی که هویت[۱۷۳] منبع اطلاعات را تایید میکند از این عنصر در بند «ط» ماده ی ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران با استفاده از اصطلاح رویه ای ایمن[۱۷۴] یاد شده و در تعریف آن آمده است: «رویه ای است برای تطبیق صحت ثبت «داده پیام»، از یک زمان خاص. یک رویه ایمن ممکن است با استفاده از الگوریتم ها یا کدها، کلمات یا ارقام شناسایی، رمزنگاری، روشهای تصدیق یا پاسخ برگشت و یا طرق ایمنی مشابه انجام شود». گاه امنیت ارتباط توسط نرم افزاری اضافی و سخت افزاری مرتبط با آن تأمین می شود. یکی دیگر از راه های تأمین امنیت، استفاده از یک واسطه است.<br< p=””></br<>

/>مقررات، هم چنین نویسندگان حقوقی برای تجارت الکترونیک، تعاریف نوعاً مشابهی ارائه کرده اند که ذیلاً برخی از آنها ذکر می شود:
در حقوق ایران مصوبه هیات وزیران جلسه مورخ ۲۹/۲/۱۳۸۱ بنا به پیشنهاد دبیرخانه شورای عالی اطلاع رسانی با عنوان «سیاست تجارت الکترونیکی جمهوری اسلامی ایران» بدون ارائه ی تعریفی، گسترش استفاده از آن به عنوان یک سیاست کلان، تصویب شده است. قانون تجارت الکترونیک ایران نیز علیرغم در برداشتن فصلی مستقل زیر عنوان «تعاریف» که ۱۹ اصطلاح را تعریف می کند. درباره ی اصطلاح تجارت الکترونیک، مطلبی ندارد؛ اما چه بسا بتوان گفت قانون گذاراشاره ای به طور ضمنی این اصطلاح را در ماده ی ۱ این قانون تعریف کره است و با تفسیری موسع از این ماده به تعریف رسید. متن این ماده زیر عنوان «قلمرو و شمول قانون» چنین است: «این قانون مجموعه ی اصول و قواعدی است که برای مبادله ی آسان و ایمن اطلاعات در واسط های الکترونیکی و با استفاده از سیستم های ارتباطی جدید، برای تأمین مقاصد تجاری است».
برابر تعریف کمیسیون ا روپایی، تجارت الکترونیکی مبتنی بر پردازش و انتقال الکترونیکی داده ها، شامل متن، صدا و تصویر است. این تجارت فعالیت های گوناگون از قبیل مبادله‌ی الکترونیکی کالاها و خدمات، تحویل فوری مطالب دیجیتال، انتقال الکترونیکی وجوه، مبادله‌ی الکترونیکی سهام، بارنامه ی الکترونیکی، طرح های تجاری، طراحی و مهندسی مشترک، خریدهای دولتی، بازاریابی مستقیم و خدمات پس از فروش را شامل می شود».[۱۷۵]
ماده‌ی ۲ قانون تجارت الکترونیکی امارات، مصوب ۲۰۰۲، مقرر داشته است: «معاملات الکترونیکی، معامله ای است که با واسطه ی وسایل الکترونیکی انجام می شود».
در تعریف کوتاه تری می خوانیم: «منظور از تجارت الکترونیک، معاملاتی است که به روش الکترونیک با استفاده از اینترنت، انجام می شود»، و نیز « تجارت الکترونیک عبارت است از کار و کسب و فعالیت های هدفمند توام با داد های فنی که به مدد وسایل الکترونیک انجام می شود»[۱۷۶]
برخی نویسندگان حقوقی با استناد به ویژگی ها و ابعاد رو به گسترش تجارت الکترونیکی، با آن به مثابه رشته ای نو پیدا در حقوق برخورد کرده، همانگونه که برای شاخه های سنتی حقوق، منابعی بیان می شود، منابع حقوق تجارت الکترونیکی را بر شمرده اند.
فصل دوم : تاریخچه
مبحث اول: پیشینه تجارت الکترونیک
اختراع تلفن در مراحل مقدماتی که فقط یک وسیله ساده ارتباطی در داخل یک شهر بود با پیشرفت خود فراتر از محدوده کشورها و قاره ها رفته و بالاخره جهانگیر شد و تحولات عظیمی را در روابط افراد به وجود آورد، تلفن در سیر تکامل خود دیگر وسیله ساده برای احوال پرسی و خبر رسانی نبوده بلکه در روابط مختلف افراد نقش موثری ایفاء و موجبگردید که افراد اعم از بازرگانان و تجار و شرکت ها و تولید کنندگان و مصرف کنندگان و……. از این وسیله برای کاهش مسافت ها و هزینه ها در روابط تجاری خود سود جویند
پیشرفت صنعت مخابرات و ابزار مرتبط با آن و نیز حضور (رایانه) در زندگی مردم و گسترش اینترنت در پایان سده بیستم همچون اختراعات دیگری بشری مانند کشتی، قطار و هواپیما و برق تحول شگرفی در روابط ساکنین کره زمین ایجاد کرد.
هر چند نمی توان تاریخ دقیق آغاز تجارت الکترونیکی را بیان کرد، ولی مسلما این تجارت با توسعه و پیشرفت سخت افزارهای الکترونیکی ارتقاء دهنده ارتباطات و افزایش استفاده از اینترنت در میان کاربران که محیط اینترنت را در جهت تبلیغات به کار گرفته اند آغاز شده است. [۱۷۷]
همچنان که بیان شد پس از اختراع تلفن توسط گراهام بل که ابزار و فنون الکترونیکی وارد زندگی بشر و نیز حوزه ارتباطات شد پس از اختراع وسایلی دیگر نظیر، رادیو، تلویزیون، ماهواره و رایانه، هر یک به نوبه خود با یک ماهیت تکاملی مبنایی برای توسعه فناوری های قبل از خود شدند.
رایانه و اینترنت، جدیدترین اما پر نفوذترین فناوری بشر، انقلابی را در زندگی مردم و دنیای تجارت و اقتصاد ایجاد نموده و وجود خود را به تمام کشورها به ویژه کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته تحمیل نموده و عملاً کشورهای جهان با توجه به جهانی شدن اقتصاد بر پایه تجارت آزاد نمی توانند از فرآیند توسعه اطلاعات و فرآیند «توسعه فناوری اطلاعات» به دور باشند.
پیشرفت و توسعه تجارت الکترونیکی در دهه های اخیر موجب پیدایش فعالیت ها و نوآوری های جدید شده که در دنیای سنتی اصولاً معنی نداشت. به عنوان مثال شرکت هایی در کشورهای مختلف تأسیس شده و خدمات اینترنتی و تبلغاتی انام می دهند و یا روش هایی را ارائه می دهند که کاربران در کم ترین زمان هدف مورد نظر خود را جستجو می کنند و یا شرکت هایی که در تهیه برنامه های نرم افزاری و یا صنایع سخت افزاری فعالیت دارند.
ورود تجارت الکترونیک به عرصه زندگی بشر، موجب کاهش و بعضاً حذف امور بر پایه کاغذ و کاهش مرسولات پستی و کاهش هزینه ها و حذف بسیاری از واسطه ها از بازار گردیده[۱۷۸] و امید می رود که تجار و مردم کشورمان نیز با توجه به تصویر قانون تجارت الکترونیکی و حمایت دولت از این فناوری جدید در عرصه های بین المللی شاهد رشد روز افزون آن باشیم
مبحث دوم : پیشینه تجارت الکترونیک و تقنین درباره آن
ماده ی ۱۱۱۶ قانون برنامه سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، مصوب ۱۳۷۹، راه اندازی پروژه های تجارت الکترونیکی و شبکه ی جامع اطلاع رسا
نی کشور را پیش بینی کرد.
هیات وزیران در جلسه ی مورخ ۲۹/۱۲/۱۳۸۱ بنا به پیشنهاد دبیر خا نه ی شورای عالی اطلاع رسانی و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، سیاست تجارت الکترونیکی جمهوری اسلامی ایران را در ۱۶ ماده به تصویب رساند. در ماده ی ۱ این مصوبه با عنوان «هدف»، آمده است:
«نظر به گسترش سریع تجارت الکترونیک در جهان، گریز ناپذیر بودن استفاده از آن، نقش تجارت الکترونیکی در حفظ، تقویت و توسعه ی موقعیت رقابتی کشور در جهان و صرفه جویی های ناشی از اجرای تجارت الکترونیکی در کشور، دولت جمهوری اسلامی ایرن عزم خود مبنی بر استفاده و گسترش تجارت الکترونیکی در کشور را بر طبق اصول و سیاست های زیر اعلام می نماید».
ماده ی ۲ اصول مذکور را بدین شرح بیان می دارد:
«فراهم نمودن زیر ساخت های اصلی و زمینه های حقوقی و اجرایی مورد نیاز برای استفاده از تجارت الکترونیکی؛
توسعه ی آموزش و ترویج فرهنگ استفاده از تجارت الکترونیک؛
حمایت از توسعه ی فعالیت های بخش غیر دولتی و جلوگیری از انحصار و ایجاد زمینه های رقابت؛
رفع هر گونه محدودیت تبعیض آمیز در تجارت الکترونیکی؛
گسترش استفاده از شبکه ی اینترنت برای انجام تجارت الکترونیکی در کشور و اتخاذ تدابیر لازم برای بهداشت محتوایی شبکه یاد شده»
ماده ی ۳ که سیاست های اجرایی را اعلام می کند، برای بخش های مختلف دولت، ازجمله شرکت مخابرات، وزارت امور اقتصادی و دارایی؛ بانک مرزی ایران، وزارت بازرگانی، وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، وزارت امور خارجه، وزارت پست تلگراف و تلفن و دبیر خانه ی شورای عالی اطلاع رسانی، سازمان صدا و سیما، دبیر خانه ی شورای عالی مناطق آزاد وظایفی بر شمرده و در ادامه مقرر کرده است:
«وزارت خانه ها، سازمان ها، موسسات و شرکت های دولتی موظف اند نسبت به راه اندازی تجارت الکترونیکی در مبادلات خود اقدام و تا پایان برنامه ی سوم توسعه حداقل نیمی از مبادلات خود را به این روش انجام دهند».
گفتنی است گزارش عملکردها در این زمینه چندان خرسند کننده نیست؛ مثلاً طبق بررسی های شورای عالی اطلاع رسانی، طی سال فقط ۴ میلیارد و ۸۷۵ میلیون ریال از بوجه ی اختصاص داده شده به وزارت بازرگانی تخصیص یافت. این رقم کمتر از نیمی از بودجه ی مصوب برای این وزارتخانه برای اجرای پروژه های تجارت الکترونیکی است[۱۷۹]. نیتجه ی کاستی های سخت افزاری و نرم افزاری موجود در کشور، آن است که میان ۶۰ کشورف[۱۸۰] در تجارت الکترونیک، ایران در رتبه ی ۵۸ قرار گرفته است؛ البته امید است که با عزم ملی بتوان بر مشکلات غلبه کرد و جایگاه کشور را ارتقا داد.
از مهمترین قوانینی که در سال اهی اخیر، برای پاسخ به این نیاز اجتماعی و اقتصادی تصویب شده است، قانون تجارت الکترونیک (مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲) است. این قانون مشتمل بر ۶ باب و ۸۱ ماده است.
فصل سوم : منابع و انواع حقوق تجارت الکترونیک
مبحث اول : منابع حقوق تجارت
قانون، اعم از قوانین ملی، مانند قانون تجارت، مدنی، مسئولیت مدنی و قانون تجارت الکترونیکی، قوانین منطقه ای مانند دستورالعمل فروش از راه دور در اتحادیه ی اروپا (صادره در سال ۱۹۹۷ و لازم الاجرا شده در ژوئن ۲۰۰۰) برای کشورهای عضو اتحادیه؛ قوانین بین المللی، از جمله کنوانسیون بیع بین المللی و مقررات نمونه ای آنسیترال راجع به تجارت الکترونیکی؛[۱۸۱]
عرف و عادت تجاری، مانند ماده ای ۳۴۴ قانون مدنی و مواد ۳۴۹ و ۳۶۶ و ۳۶۷ قانون تجارت ایران و ماده ی ۹ کنوانسیون بیع بین المللی؛
مقرارت خاص و متحد الشکل که به عنوان قانون حاکم انت خاب می شوند، مانند «اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی» تدوین شده توسط موسسه ی بین المللی وحدت حقوق خصوصی در رم؛[۱۸۲]
اصول کلی حقوق،مانند قاعده ی لزوم وفا به عقد؛[۱۸۳]
آرای دادگاه ها و مراجع داوری؛
عقاید علمای حقوق[۱۸۴]
مبحث دوم: انواع تجارت الکترونیکی
تجارت الکترونیک هرگونه امور تجاری و بازرگانی به صورت On line و از طریق شبکه جهانی اینترنت را تجارت الکترونیک گویند. هدف از این شیوه، ارائه روشهای جدید در امور بازرگانی است. با استفاده از این روش تاجران و بازرگانان قادرند محصولات و خدمات خود را به شکل تمام وقت و برای خریداران در سرتاسر جهان عرضه کنند.
گفتار اول: تجارت B2B – Business to Business
نمونه ای از این نوع تجارت، عملکرد شرکتی است که از یک شبکه برای انجام سفارش به تولید کنندگان، دریافت پیش فاکتور و فاکتور خرید و هم چنین پرداخت هزینه ها استفاده می کند. شرکت CISCO یکی از اولین شرکتهای بزرگی بود که در جولای ۱۹۹۶ سایت تجارت الکترونیکی خود را راه اندازی کرد.
یک ماه بعد، میکروسافت نرم افزار تجاری خود را که امکان انجام فروش از طریق اینترنت را می داد به بازار عرضه کرد.
گفتار دوم: تجارت Business to Busines B2C
خرده فروشی، اساسی ترین سهم را دراین نوع تجارت داراست. برقراری ارتباط تجاری بین فروشنده و خریدار که جزء متداول ترین روابط در این زمینه است، تجارت از نوع B2C است. این نوع تجارت با گسترش Web به سرعت افزایش پیدا کرد و اکنون به راحتی می توان انواع کالاها را از طریق اینترنت خریداری کرد. آغاز تجارت از نوع B2C را باید از حدود ۶ سال پیش، با راه اندازی سایت هایی مانند Amazon و CD Now دانست.