مبحث دوم: اصل دولت کامله الوداد در تجارت خدمات (گاتس)[۱]

مطابق آمار بانک جهانی در سال ۲۰۰۰ بخش خدمات حدود دو سوم تولید ناخالص داخلی جهان را به خود اختصاص داده است . به همین منظور و به علت اهمیت ویژه آن موافقت نامه ای با عنوان موافقت نامه عمومی تجارت خدمات در دور اروگوئه مورد توافق متعاهدین گات قرار گرفت و از اول ژانویه ۱۹۹۵ میان اعضای سازمان جهانی تجارت لازم الاجرا گردید. قواعد اصلی حاکم بر تجارت کالا بر تجارت خدمات نیز اعمال می شود، ولی به علت وجود خصوصیات متفاوت میان کالاها و خدمات، شیوه های تجارت آنها تحت تاثیر قرار گرفته است. درحالی که تجارت بین المللی کالاها متضمن جابجایی مادی کالاها از یک کشور به کشور دیگر است تنها اندکی از معاملات خدمات مستلزم عبور از مرز است و اثر معاملات مربوط به تجارت خدمات از طریق حضور تجاری، جابجایی اشخاص حقیقی و مصرف در خارج انجام می شود. لذا مقررات مربوط به کالا به گونه ای اصلاح شده اند که اختلافات میان کالاها و خدمات و شیوه تجارت آنها را مد نظر قرار دهد. از جمله مواردی که مقررات مربوطه اصلاح شده است، در خصوص اصل دولت کامله الوداد و چگونگی به کار گیری آن در هر یک از حوزه های تجارت کالا یا خدمات است.

در همین راستا، بند ۱ ماده ۲ موافقت نامه عمومی تجارت خدمات مقرر می دارد:

هر عضو در مورد هر اقدام مشمول موافقت نامه حاضر، فورا و بدون قید و شرط رفتاری را در مورد خدمات و عرضه کنندگان خدمات هر عضو دیگر در پیش خواهد گرفت که از رفتار اتخاذ در مورد خدمات و عرضه کنندگان خدمات مشابه هر کشور دیگر نامطلوب تر نباشد.

در صدر ماده از عبارت «… هر عضو …» استفاده شده است. مستنبط از این عبارت شامل دولت ها می شود، یعنی اصل دولت کامله الوداد نسبت به اقدامات دولت ها اجرا می شود. تاکید بر این نکته ضرورت دارد که از دیدگاه حقوقی، اقدامات دولت ها شامل تمامی سطوح دولتی و مقررات مربوط به آنها می شود. بنابراین، کلیه مقررات حاکم بر دولت های مرکزی، منطقه ای و محلی و همچنین هیات های غیر دولتی که نمایندگی دولت ها را به عهده دارند را نیز شامل می شود.

همان طور که در صدر ماده به عبارت «… هراقدام…» تصریح گردیده است، رعایت اصل دولت کامله الوداد شامل کلیه اقدامات می گردد؛ یعنی دامنه این موافقت نامه تمامی اقدامات اعضا را که بر روی تجارت خدمات تاثیر گذار است، شامل می شود. به عبارت دیگر کلیه مصادیق تجارت خدمات که به هر شیوه معمول آن انجام می شود، مشمول رعایت این اصل می باشد.

در ادامه بند ۱ ماده ۲ مقرر می دارد این امتیازات باید « … فورا و بدون قید شرط … » نسبت به خدمات و عرضه کنندگان خدمات هر عضو دیگر اعطا گردد. به عبارت دقیق تر، این امتیازات در مقابل اخذ امتیاز متقابل و شرط رفتار متقابل اعطا نمی گردد، بلکه کاملا خودکار و یک طرفه اعمال می شود.

با این توضیح رعایت اصل دولت کامله الوداد نه تنها اعمال تبعیض رامحدود می کند، بلکه فرایند چانه زنی چندجانبه را تسهیل می نماید. پذیرفتن این اصل به این معنی است که طرف ها از قبل می دانند هرگونه امتیاز حاصل از مذاکره یک طرف بدون قید و شرط به کلیه طرفهای تجاری فارغ از توانایی آنها در دادن امتیاز متقابل تسری پیدا می کند و همزمان می توان از منافع حاصل از رد و بدل شدن امتیاز بین دیگر اعضا بدون دادن امتیاز متقابل استفاده نمود.

همان طور که در بند ۱ ماده ۲ تصریح گردیده است، موضوع اجرای این اصل « … در مورد خدمات و عرضه کنندگان خدمات … » است، یعنی اعضا موظفند هم نسبت به خدمات ارائه شده و هم نسبت به عرضه کنندگان آن اصل دولت کامله الوداد را رعایت نمایند. برای مثال، چنانچه یک بانک اجازه تاسیس در سرزمین هر یک از اعضا را داشته باشد، دولت میزبان ملزم است هم نسبت به خدمات مالی ارائه شده از سوی بانک و هم نسبت به عرض کنندگان خدمت که همان شخصیت حقوقی بانک است، اصل دولت کامله الوداد را رعایت نمایند؛ به این معنی که بهترین رفتار خود را نسبت به چنین خدمت و چنین عرضه کنندگانی در رابطه با این بانک نیز اعمال نماید. لذا چنانچه اجازه تاسیس بانک داده شده آن را نسبت به همه کشور ها اعمال نماید و چنانچه اجازه انجام خدمات معین؛ مثلا افتتاح حساب جاری یا عملیات اعتباری را داده است، به همه بانک های دیگر اجازه فعالیت در این نوع خدمات را بدهد.

مبحث سوم: عطف به ماسبق شدن اصل دولت کامله الوداد در موافقت نامه عمومی تجارت خدمات

موضوع عطف به ماسبق نشدن قوانین و مقررات به عنوان یک اصل پذیرفته شده در قوانین بین المللی است؛ به گونه ای که مادۀ ۲۸ معاهدۀ ۱۹۶۹ وین در بارۀ حقوق معاهدات به شرح ذیل مقرر می دارد:

«به جز در مواردی که از معاهده موجود قصدی دیگر استنباط گردد، مقررات معاهده، هیچ طرفی را نسبت به عمل حقوقی یا مسأله ای که پیش از لازم الاجرا شدن معاهده در قبال این طرف انجام گرفته یا بوجود آمده، یا وضعیتی که پیش از آن تاریخ منتفی شده باشد، ملتزم نمی سازد».

مبحث چهارم: معافیت از اصل دولت کامله الوداد

بند ۲ ماده ۲ موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، به موضوع معافیتها از اصل دولت الوداد اشاره نموده، در این رابطه مقرر می دارد:

یک عضو به شرطی می تواند به اقدامی مغایر با بند ۱ ادامه دهد که چنین اقدامی در ضمیمه مربوط به معافیتهای ماده ۲ فهرست شده و با شرایط مقرر در این ضمیمه انطباق داشته باشد.

به خاطر نگرانی از «سواری مجانی»[۵]، براساس ماده ۲ موافقت نامه عمومی تجارت خدمات سازوکاری پیش بینی شده است که اعضا می توانند یک بار معافیتهایی را بگیرند که براساس آن بتوانند به برخی از شرکای تجاری خود برای حد اکثر ۱۰  سال شرایط مطلوبتری اعطا نمایند. بیش از ۹۰ کشور عضو از این معا فیتها استفاده کرده اند که عمدتا در بخش خدمات مالی، مخابرات، حمل ونقل دریایی و خدمات سمعی بصری است. رایج ترین کاربرد استفاده از معافیت­­های رفتار دولت کامله الوداد این است که اجازه موافقت نامه ترجیحی منطقه ای داده شود. این به این معنی است که شرکت آفریقایی تحقیقات بازار از شرایط مطلوب ورود به بازار، به گونه ای که میان اعضا اتحادیه اروپا وجود دارد، بهره مند نمی شود.

مطابق ضمیمه معافیت از ماده ۲، شورای تجارت خدمات[۶] به صورت دوره ای بررسی و تحقیق خواهد کرد که آیا شرایط استفاده از معافیت هنوز حاکم است؟ اولین بررسی در این خصوص در سال ۲۰۰۰  انجام شد و تعدادی از معافیتها اصلاح یا حذف شدند. مطابق تصمیم شورا، بررسی شورا نباید از سال ۲۰۰۴  فراتر برود. همچنین شورای تجارت خدمات در سال ۲۰۰۲ رویه های خاتمه، کاهش یا اصلاح معافیتهای ماده ۲ را تصویب نموده است[۷].

ضمیمه مربوط به معافیتهای ماده ۲ در خصوص حوزه شمول این معافیتها مقرر می دارد:

هرگونه معافیت جدیدی پس ازتاریخ لازم الاجرا شدن موافقت نامه سازمان جهانی تجارت، به موجب بند ۳ ماده ۹ این موافقت نامه مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت. درادامه، ضمیمه مربوط به معافیتها در بند ۳ و ۴  الزامات مربوط به بررسی این معافیتها را به شرح ذیل بیان می دارد:

شورای تجارت خدمات تمام معافیت­های اعطا شده برای مدت بیش از پنج سال را بررسی خواهد کرد. [۸] نخستین بررسی از این نوع حداکثر پنج سال پس از لازم الاجرا شدن موافقت نامه سازمان جهانی تجارت انجام خواهد گرفت.

شورای تجارت خدمات در یک بررسی:

الف- تحقیق خواهد کرد که آیا شرایط به وجود آورنده نیاز به استفاده از معافیت هنوز حکمفرماست؟

ب- تاریخ هرگونه بررسی بعدی را تعیین خواهد کرد.

همان طور که در مقرره فوق تصریح گردیده است، این بررسی­­ها حداکثر پنج سال بعد از لازم الاجرا شدن موافقت نامه سازمان جهانی تجارت، یعنی پنج سال بعد از ژانویه ۱۹۹۵ خواهد بود و دیگر اینکه اعتبار معافیتها و شرایط احراز آنها را مورد بررسی و مطالعه قرارمی دهد و سپس در بندهای ۵ و ۶ و ۷ در خصوص خاتمه استفاده از این معافیت­ها به شرح ذیل مقرر می دارد:

معافیت یک عضو از تعهداتش طبق بند ۱ ماده ۲ موافقت نامه حاضر در خصوص اقدامی خاص، در تاریخی که در معافیت مزبور تعیین شده است، خاتمه می یابد.

چنین معافیتهایی اصولاً نباید از ده سال فراتر رود. در هر حال، این معافیتها در ادوار بعدی آزادسازی تجاری مورد مذاکره قرار خواهند گرفت.

یک عضو به هنگام خاتمه مدت معافیت به اطلاع شورای تجارت خدمات خواهد رساند که آن اقدام مغایر، با بند ۱ ماده ۲ موافقت نامه حاضر منطبق شده است.

با استناد به صراحت فوق الاشاره، مدت استفاده از معافیت ها ده سال است. شایان ذکر است که این دوره زمانی برای کشورهای درحال الحاق از تاریخ احراز عضویت کامل ایشان، به شرط آنکه هنگام درحین مذاکرات به آن استناد نموده باشند و در جداول تعهداتی ایشان نیز به طور مکتوب ذکر شده باشد، قابل استفاده و پیگیری خواهد بود.

موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، همچنین معافیتهایی برای پوشش دادن به موافقت نامه های یکپارچگی اقتصادی و الزاماتی که قبل از موافقت نامه عمومی تجارت خدمات وجود داشته است دارد. ازجمله آنها می توان به موافقت نامه های دوجانبه هوایی و معاهدات دوجانبه مالیات مضاعف اشاره نمود.

[۱] - Tradi in services

۱- Grandfathering

۱- Grandfather Claus.

- [۴] دبیرخانه آنکتاد ۱۳۸۱: ۴۷

۳- Free rider

مقصودآن است که عضوی بدون آنکه خودامتیازی اعطاکرده باشدازامتیازات یک میان سایرین ردوبدل شده است بهره مندگردد.

۱- شورای تجارت خدمات درکنارشورای تجارت کالاوشورای جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری، یکی از شوراهای سه گانه ذیل شورای عمومی سازمان جهانی تجارت است..

۲- درپایگاه اینترنتی سازمان جهانی تجارت، برای اطلاعات بیشتر در این خصوص ر.ک:  سندشماره۱۰۶٫

در موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، موافقت نامه های یکپارچگی منطقه ای که براساس آنها، گروهی از اعضا برای آزادسازی تجارت خدمات میان خود فعالیت می کنند، براساس ماده ۵ موافقت نامه عمومی تجارت خدمات مجاز دانسته شده است، مشروط بر آنکه این موافقت نامه ها:

- بخشهای قابل توجهی را پوشش دهند.

- واقعاً مستلزم حذف تمامی تبعیض ها باشند.

این موافقت نامه ها باید امکان آزادسازی خاص را فراهم نموده، یا لااقل از افزایش محدودیتها جلوگیری کنند. علاوه بر آن، شرکتهایی که از کشورهای غیر عضو موافقت نامه یکپارچگی اقتصادی هستند و در این کشورها فعالیت میکنند، باید از همان رفتاری که برای شعب شرکتهای تابع کشورهای عضو موافقتنامه یکپارچگی اعمال می شود، بهره مند شوند.

تقریباً تمامی اعضای سازمان جهانی تجارت، موافقتنامه های تجارت منطقه­ای را امضا نموده اند (موافقت نامه هایی مانند اتحادیه اروپا، نفتا و مرکوسور). سازمان جهانی تجارت کمیته ای با نام موافقتنامه های تجاری منطقه ای ایجاد کرده است که آثار آنها را بر عملکرد سازمان جهانی تجارت بررسی میکند و موافقتنامه های تجاری منطقه ای آینده نیز که به اطلاع سازمان جهانی تجارت رسیده است، در این کمیته بررسی می گردند. جالب توجه است بدانیم که آزاد سازی تجارت خدمات در این موافقت نامه ها بیشتر از آن چیزی است که در موافقتنامه عمومی تجارت خدمات آمده است. ماده ۵ مکرر موافقت نامه عمومی تجارت خدمات به موافقتنامه های یکپارچگی بازار کار اشاره دارد. تفاوت این موافقت نامه های تجارت آزاد در این است که این موافقت نامه ها با هدف ایجاد محیطی بدون مرز برای کارگران تنظیم شده است. اگر این موافقت نامه ها با ادغام کامل بازار کار همراه باشد، شهروندان از شرط تابعیت برای اشتغال در کشور دیگر معاف می شوند. بر اساس موافقت نامه عمومی تجارت خدمات، این مورد جزو موارد نقض رفتار ملی در مقابل سایر اعضا تلقی نمی شود.

در حوزه تجارت کالا، منظور از رعایت اصل دولت کامله الوداد، این است که اعضا تبعیض میان کالاها را صرف نظر از آنکه از چه مبدایی و یا راهی چه مقصدی هستند، ممنوع دانسته، از هر کشور عضو می خواهد رفتاری یکسان را نسبت به تمامی اعضا اعمال نماید؛ یعنی هر منفعتی که در زمینه صادرات یا واردات به کالای کشوری (چه عضو و چه غیر عضو) تعلق گیرد، باید به کالای مشابه تمامی کشورهای عضو بدون تبعیض اعطا گردد. در عین حال، گفتنی است که رویه های قضایی سازمان جهانی تجارت علاوه بر تبعیض های قانونی شامل تبعیض های عملی نیز می گردد.

در رابطه با اجرای این اصل در حوزه تجارت خدمات نیز بند ۱ ماده ۲ موافقت نامه عمومی تجارت خدمات اعضا را ملزم می نماید که رفتاری یکسان با خدمات و عرضه کنندگان خدمات دیگر کشورهای عضو داشته باشند.

با مطالعه در مفاد این ماده،چنین استنباط می شود که این ماده کلیه مقررات حاکم بر دولت های مرکزی، منطقه ای و محلی، همچنین هیئت های غیر دولتی که نمایندگی دولت ها را بر عهده دارند نیز شامل می شود.

گفتنی است رعایت اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین در موافقت نامه عمومی تجارت خدمات مورد چالش قرار گرفته و عقاید مختلفی نسبت به اجرا و عدم اجرای آن در این حوزه ابراز گشته است. ذکر این نکته نیز ضروری است که معافیت هایی در حوزه اجرای این اصل در حوزه تجارت خدمات میان اعضا در نظر گرفته شده است.

در خصوص اعمال اصل عدم تبعیض در حوزه حقوق مالکیت فکری باید گفت رعایت آن در این حوزه از سابقه ای طولانی برخوردار نیست و قدمت آن به اجرای مفاد موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری بر می گردد. ماده ۴ این موافقت نامه تصریح می نماید که هر گونه مزیت مساعدت، امتیاز یا معافیت اعطایی یک عضو به اتباع هر کشور دیگر باید فوراً و بدون قید و شرط به اتباع تمامی اعضای دیگر نیز اعطا گردد. تاکید بر این نکته ضروری است که تسری این اصل در این حوزه صرفاً ناظر بر صاحبان حقوق مالکیت فکری است. در ماده ۴ موافقت نامه نیز مواردی را از حوزه اجرایی این اصل استثنا شده است.

گفتار اول: میزان اعمال الزام سهم داخل در سطح جهانی

بنابراین مطالعات انجام شده بسیاری از کشورهای جهان، اعم از کشورهای توسعه یافته و یا کشورهای در حال توسعه، الزام سهم داخل را برای سالیان بسیار بر سرمایه گذاران خارجی اعمال کرده ا­ند.به رغم آن که اعمال چنین الزامی به کشورهای در حال توسعه اختصاص ندارد، کشور های مذکور برای رسیدن به رشد و توسعه ی اقتصادی بیشتر به سراغ این الزام رفته اند.

مطابق مطالعات صورت گرفته از سوی سازمان توسعه ی صنعتی سازمان ملل متحد (یونیدو)،[۳] کشورهای در حال توسعه عمدتاً برای کنترل هرچه بیشتر فعالیت شرکت های خارجی، تقویت صنایع نوپا به ویژه صنعت خودرو سازی، ارتقای سطح فن آوری، بهبود تراز تجاری و اشتغال زایی این الزام را بر سرمایه گذاران خارجی اعمال می نماید.

همچنین طبق بررسی صورت گرفته از سوی نمایندگی بازرگانی تجاری ایران  در سال ۱۹۸۵ بر روی نود و دو کشور جهان، مهم ترین ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت اعمال شده در این کشورها به شرح زیر بوده است: الزام سهم داخل، الزام به صادرات، الزام تراز تجاری، الزام انتقال فن آوری، محدودیت های ارزی، الزام به اعطای امتیاز (لیسانس)، الزام درصد داخل، الزام به تولید و محدودیت ها و مشوق های سرمایه گذاری.

هم چنین نمایندگی تجاری ایالات متحده در سال ۱۹۸۹، پنجاه و یک کشور، مشتمل بر سی و یک کشور با در آمد متوسط و کم و بیست کشور توسعه یافته را مطالعه کرد، نتایج این تحقیق بیانگر آن بود که از میان این کشور­ها، چهل و نه کشور ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت را بر سرمایه گذاران خارجی تحمیل کرده اند، الزام سهم داخل در بیست و سه کشور درحال توسعه و شش کشور توسعه یافته اعمال شده است. به موجب این بررسی صنعت خودرو سازی، عمده ترین بخشی بوده که ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت در آن اعمال شده است و بخش های نفت، معدن و پتروشیمی در رتبه های بعدی قرار داشته اند.[۴]

این آمارها بیانگر میزان بالای استفاده از ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت و به ویژه الزام سهم داخل در بخش خودرو­سازی در سال های دهه ی ۱۹۸۰ میلادی است، این رشد فزاینده از عمده دلایلی است که کشور های توسعه یافته و به ویژه ایالات متحده را بر آن داشت تا درج تدابیر سرمایه گذاری مرتبط با تجارت و از جمله الزام سهم داخل در مذاکرات گات را دنبال کنند.

بخش تجارت ایالات متحده نیز در سال ۱۹۹۷، مطالعه ی دیگری در خصوص میزان اعمال الزام سهم داخل در بخش خود رو سازی انجام داده است، مطابق این تحقیق کشور ترکیه با نود درصد و کشور شیلی با سیزده درصد به ترتیب بیشترین و کم ترین میزان استفاده از الزام سهم داخل را داشته اند.[۵]

بررسی­ها نشان می دهد که استرالیا و نیوزیلند الزام سهم داخل را به میزان پنجاه درصد در پروژه های منابع طبیعی اعمال کرده اند، ایالات متحده آمریکا نیز در صنعت نفت و پالایش آن، الزام مذکور را اعمال می کند. بسیاری از کشور های دیگر نیز الزام سهم داخل را نسبت به تویوتا کمری و انگلستان نود درصد سهم داخل را نسبت به نیسان پری مرا اعمال نموده است. دولت فرانسه نیز به منظور افزایش میزان سهم داخل در تولید خودرو های ساخت شرکت نیسان بریتانیا در سال ۱۹۹۰، از شناسایی و پذیرش خودرو نیسان بلوبرد[۶] خود داری ورزید، با این ابتکار، شرکت نیسان مجبور شد میزان سهم داخل در تولید خودروهای خود را افزایش دهد تا به عنوان محصول تولید اروپا، در بازارهای این اتحادیه قابلیت فروش بیاید.

برخی از نویسندگان بر این باورند که الزام سهم داخل بیشتر در صنایع مونتاژ وسایل نقلیه موتوری، تولید قطعات خود رو و کالا های مصرفی اعمال می شود؛ زیرا، این صنایع کاملاً سرمایه ای هستند و در مقایسه با صنعت خودرو سازی، مهارت و قابلیت کمتری می طلبد و موانع ورود کمتری در این بخش ها وجود دارد.

اعمال الزام سهم داخل در هند به میزان پنجاه تا هفتاد درصد ظرف پنج سال از سال ۱۹۹۷ موجب شد تا ایالات متحده، ژاپن و اتحادیه اروپا علیه این کشور اعتراض کنند، در نتیجه در قالب سازمان تجارت جهانی هیأتی برای بررسی این مهم تشکیل شد، این هیأت اقدام هند را مغایر مواد ۳ و ۱۱ گات دانست، بدین ترتیب الزام سهم داخل و الزام به صادرات در بخش خودرو سازی و حتی سیاست های جدید خودرو سازی در هند بر چیده شد.

استرالیا نیز در نیمه دهه ی ۱۹۳۰ میلادی سیاست های تولید خودرو در داخل کشور را تدوین کرده و الزام سهم داخل را بر سرمایه گذاران خارجی تحمیل نمود، از آن جا که تلاش استرالیا در رسیدن به خودکفایی در تولید خودرو و اعمال الزام سهم داخل در صنعت خودروسازی، هزینه های گزافی بر مصرف کنندگان و در نتیجه کل اقتصاد استرالیا تحمیل کرد، دولت استرالیا از سال ۱۹۸۵ به بعد، سیاست های کمک به صنعت خودروسازی را کاهش داد و سرانجام در سال ۱۹۹۲ با حذف الزام سهم داخل از صنعت خودروسازی تعرفه ها را کاهش داده و به بیست و هفت و نیم درصد رسانید.

نتیجه آن که، بررسی ها نشان می دهد که الزام سهم داخل به ویژه در صنعت خودرو سازی، طی دهه های ۱۹۶۰ تا ۱۹۷۰ میلادی در بسیاری از کشورهای در حال توسعه هماهنگ با سیاست جایگزینی واردات بوده است؛ از دهه ی ۱۹۸۰ نیز که برخی از کشورها به سوی آزاد سازی تجاری گام برداشتند، این گونه برنامه ها و الزامات کم رنگ تر شده است. اما الزام سهم داخل هنوز به طور کامل از قوانین و مقررات کشورهای عضو سازمان تجارت جهانی حذف نشده است، زیرا، این کشور ها با کنار گذاردن الزام سهم داخل، سیاست هایی را در پیش گرفته اند که همانند ضوابط سرمایه گذاری مرتبط با تجارت بوده و همان آثار اقتصادی را به دنبال دارد و در عوض مشمول مقررات موافقت نامه ی تریمز نیز نمی باشد. به عنوان نمونه، کشور های توسعه یافته مانند ایالات متحده و اتحادیه ی اروپا به جای اعمال الزام سهم داخل از « قواعد مبدأ»[۷] بهره می گیرند؛ «مقررات آچار پیچ»[۸] و «محدودیت های داوطلبانه ی صادرات»[۹] از دیگر ضوابط و الزاماتی است که این کشور ها اعمال می کنند. بنابر این، با وجود چنین الزاماتی نمی توان از حذف کامل الزام سهم داخل سخن گفت.[۱۰]

گفتار دوم: مزایای اقتصادی اعمال الزام سهم داخل

برای اعمال الزام سهم داخلی مزایای اختصاصی مختلفی عنوان شده است، به اختصار به برخی از مهم ترین آن ها اشاره می شود.

الف- حمایت از صنایع داخلی و نوپا: توسل به الزام سهم داخل در کشورهایی که سیاست جایگزینی واردات را دنبال میکنند، ابزار خوبی برای حمایت از صنایع نوپا است، بدین توضیح که سرمایه گذاری خارجی و استقرار کارخانه های مونتاژ در کشور میزبان، نیاز این کشور به مواد واسطه ای را افزایش می دهد، افزایش واردات مواد واسطه ای نیز به حذف تولید کننده ی داخلی خواهد انجامید، بنابر­این، کشور میزبان برای حمایت از صنایع نوپا (تولید کالای واسطه ای)، شرکت ها و سرمایه گذاران خارجی را ملزم میکند تا میزان معینی از مواد اولیه ی داخلی یا مواد واسطه ای تولید داخل را در ساخت کالای نهایی استفاده کنند. افزون بر این، از آن جا که صنایع نوپا توانایی رقابت با صنایع خارجی مشابه را ندارند، توسل به الزام سهم داخل می تواند از آنان در مقابل صنایع رقیب محافظت کند. بر همین اساس، دولت فرانسه در سال ۱۹۸۸ میلادی میزان الزام سهم داخل را تا هشتاد درصد افزایش داده و از شناسایی خودروهای تولید نیسان در انگلستان که کمتر از این میزان را رعایت کرده بودند، به عنوان خودروی اروپایی خودداری کرد، بدین ترتیب این کشور با توسل به الزام سهم داخل به حمایت از صنایع داخلی خود پرداخت.

ب- ارتقای فن آوری و بهبود کیفیت کالای نهایی: بررسی ها نشان می­دهد که شرکت های چند ملیتی و فرا ملیتی سرمایه گذار در کشور میزبان به دلایل متعدد، تمایل چندانی به استفاده از مواد تولید داخل کشور میزبان در فرایند تولید نداشته و تلاش می کنند تا با تهیه ی مواد مورد نیاز خود از شرکت های وابسته و یا شرکت های مادر خود، کیفیت کالای تولید خود را در سطح بالا نگه دارند، در این میان، حتی برخی از کالاها و یا قطعات تولیدی این شرکت ها مشمول حق اختراع بوده و از اعطای امتیاز آن به تولید کنندگان محلی کشور میزبان خود داری می ورزند. بنابراین، کشورهای میزبان در حال توسعه با وضع الزام سهم داخل، شرکت های سرمایه گذار را به تهیه ی مواد مورد نیاز خود از منابع داخلی ملزم می نمایند؛ بدین ترتیب، الزام سهم داخل نقش مفید و مؤثری در ترغیب شرکت های چند ملیتی و سرمایه گذاران خارجی در اعطای امتیاز به تولید کنندگان محلی ایفا می کند. در واقع، الزام سهم داخل، شرکت های چند ملیتی را وادار می کند تا ظرفیت ها، استعدادها و پتانسیل های نوپای کشور میزبان را شناسایی کرده، فن آوری لازم برای تولید مواد و قطعات با کیفیت مورد نظر به تولید کنندگان کشور میزبان را انتقال دهند

ج- کاهش واردات: کاهش واردات کالاهای واسطه ای و یا قطعات مورد نیاز در ساخت کالای نهایی از جمله پیامدهای مستقیم اعمال الزام سهم داخل است. به دیگر سخن، اعمال الزام سهم داخل موجب می شود تا شرکت های چند ملیتی به جای واردات کالاهای واسطه ای و یا قطعات مورد نیاز، این مواد را از منابع داخلی تأمین کنند؛ در نتیجه واردات این گونه اقلام کاهش خواهد یافت.

د- اشتغال زایی: اشتغال زایی نیز از جمله اهدافی است که کشور های اعمال کننده ی الزام سهم داخل آن را دنبال می کنند؛ زیرا با وجود چنین الزامی، صنایع نوپای داخل و صنایع واسطه ای رونق گرفته و اشتغال زایی را موجب می شود. بنابر مطالعه ی صورت گرفته این که کشور میزبان مقرر کند که شرکت های خارجی منحصراً مواد مورد نیاز خود را باید از منابع داخلی تأمین کنند، موجب افزایش اشتغال زایی می شود.

گفتار سوم: معایب اقتصادی اعمال الزام سهم داخل

در مقابل مزایای اقتصادی تکلیف به سهم داخل، این الزام دارای معایبی است که به اختصار به برخی از مهم ترین آن ها اشاره می شود.

الف- افزایش قیمت کالای نهایی تولید کشور میزبان: در صورتی که تحت شرایط رقابت کامل، کالاهای واسطه ای یا قطعات تولید داخل کشورمیزبان از نمونه های مشابه خارجی آن ارزان تر باشد، توسل به الزام سهم داخل لازم نیست؛ زیرا طبیعی است که تولید کننده ی خارجی کالای نهایی با یکسان بودن کیفیت کالا های تولید داخل با نمونه مشابه خارجی آن به سراغ کالاهای وارداتی نخواهد رفت تا اعمال الزام سهم داخل ضرورت یابد، اما اگر قیمت مواد و قطعات تولید داخل از مواد مشابه وارداتی بیشتر باشد، کالای نهایی تولید شده در داخل کشور میزبان نیز در مقایسه با کالای نهایی وارداتی گران تر خواهد شد؛ زیرا، کالای نهایی تولید داخل با بهره گرفتن از مواد و قطعات گران ساخت داخل، تولید شده است بر این اساس:

اولاً، تولید کنندگان داخل به حمایت دولت نیازمندند تا تعرفه ی کالاهای نهایی وارداتی را افزایش دهد؛ بدین ترتیب، قیمت کالای نهایی مشابه نیز به دلیل افزایش تعرفه ها، گران خواهد شد.

ثانیاً، افزایش قیمت کالای نهایی در بازار حمایت شده ی داخلی به زیان مصرف کنندگان داخلی خواهد بود؛ مصرف کنندگان باید کالای گران و احتمالاً نامرغوب تولید داخل را خریداری نمایند.

ثالثاً، واردات و صادرات کالای نهایی کاهش خواهد یافت؛ زیرا، با توجه به قیمت بالای کالای نهایی تولید شده در کشور میزبان در اثر اعمال الزام سهم داخل ومقایسه ی قیمت این کالا با کالای نهایی مشابه خارجی، تولید کنندگان کشور میزبان در رقابت با همتایان خارجی خود در موقعیت نامطلوبی قرار گرفته و صادرات و واردات کاهش می یابد.

نتیجه آن که الزام سهم داخل مانعی برسر راه سرمایه گذاری خارجی و در نهایت رفاه کشور به شمار خواهد آمد، مگر آن که کشور میزبان  مشوق هایی برای سرمایه گذاری ارائه دهد.

ب-  تحمیل هزینه های اطلاع رسانی بر سرمایه گذاران خارجی: نبود نظام اطلاع رسانی در خصوص ظرفیت ها و استعدادهای بازار کشور میزبان و محل های استقرار تولید کنندگان داخلی، سبب می شود تا شرکت های چند ملیتی سرمایه گذار در کشور میزبان، درباره مکان استقرار تولید کنندگان و عرضه کنندگان مواد و قطعات مورد نیاز خود تحقیق نمایند؛ و با وجود الزام سهم داخل، این کشورها باید هزینه ی تحقیق را به دیگر هزینه هایی که الزام سهم داخل بر آنان تحمیل می کند، بیفزایند. بنابر­این، الزام سهم داخل، هزینه ی تحقیق در باره ی شرکت های داخلی قطعه ساز و دیگر شرکت های داخلی که می توانند با شرکت سرمایه گذار همکاری کنند را بر سرمایه گذاران خارجی تحمیل می نماید.

ج- آسیب پذیری صنایع داخلی و نوپا: با حمایتی که کشور میزبان در سایه ی الزام سهم داخل، از صنایع نوپا به عمل می آورد، بازار تضمین شده ای برای صنایع داخل پدید می آید و به تدریج صنایع نوپا به بلوغ رسیده و توان رقابت با صنایع خارجی مشابه را خواهند یافت. در این مرحله، لغو الزام سهم داخل، کاهش تعرفه ی کالاهای نهایی و افزایش واردات مواد واسطه ای و قطعات و کالاهای نهایی امکان پذیر می شود. بنابراین، حمایت های دولت موجب خواهد شد تا پس از رسیدن صنایع نوپا به مرحله ی بلوغ، امکان صادرات مواد واسطه ای و قطعات و حتی کالاهای نهایی افزایش یابد. حال اگر سایه ی حمایت دولت پس از مرحله ی بلوغ نیز بر صنایع نوپا ادامه داشته باشد،  هزینه ی تولید کالا های نهایی در داخل هم چنان بالا خواهد بود؛ صنعت مورد حمایت نیز ناکارا و رقابت ناپذیر باقی خواهد ماند؛ بنا بر این، الزام سهم داخل مانع توسعه و رشد اقتصادی داخلی بشمار خواهد رفت .

در مجموع باید گفت توسل به الزام سهم داخل در همه ی کشور ها موفق نبوده است؛ چه در برخی از کشورها ظرفیت ها و پتانسیل ها به فعل در آمده و صنایع خودرو سازی به گونه ای رشد کرده است که با صنایع خارجی مشابه قابل رقابت است؛ به عنوان نمونه، صنعت خودرو سازی در برزیل، مکزیک و تایلند به پایه ای رسیده است که با صنایع مشابه خارجی رقابت می کنند یا کشور تایوان با وضع الزام سهم داخل به یکی از صادر کنندگان عمده ی قطعات خودرو در جهان تبدیل شده است، در حالی که اعمال الزام سهم داخل در کشورهای اندونزی و شیلی موفقیت آمیز نبوده است. بنابراین، وضع الزام سهم داخل باید هماهنگ و همگام با سیاست های تجاری باشد؛ پیامدها و تأثیرات مطلوب یا نا مطلوب الزام سهم داخل به مؤلفه ها و عواملی مانند شفافیت و وضوح اهداف ترسیم شده توسط کشور میزبان، اجرا و کنترل مؤثر الزام سهم داخل، گستردگی بازار داخلی کشور میزبان و دیگر مزیت های نسبی این کشور بستگی دارد.

[۱]- منبع پیشین، ص۳۴٫

۲- مرکز تجارت بین الملل، ۱۳۸۳: ۴۶-۴۷

۱- United Nations Industrial Development Organization (UNIDO)

[۴]- مقاله­ حقوق بین الملل، ۱۳۹۰، فصلنامه ی تحقیقات حقوق بین الملل، شماره دوم، ص۵۹٫

[۵]- سید محسن، حسین، ۱۳۷۹، حقوق تجارت بین الملل، فصل نامه­ی رهنمون،­ سال هفتم، شماره دو و سه، ص ۵۴٫

۲- Nissan Bluebird.

۱- Rules of Origin.

قواعد مبدأ به مقرراتی  اطلاق می گردد که به منظور تعیین مبدأ ارسال کالا یا سازنده ی اصلی توسط یک کشور اعمال می شود و بر اساس آن میان تولید کننده تبعیض گذاشته می شود.

۲ -Screw Driver Regulations.

این دسته از مقررات همان آثار الزام سهم داخل را بر جا می گذارد؛ با این تفاوت که تنها برخی از کالاها و یا خدمات معینی را در بر می گیرد آن هم در سطح محدود.

۳- Voluntary Export Restraints.

مبحث دوم: الزام سهم داخل در قوانین و مقررات تجارتی ایران

در نظام حقوقی ایران، در برخی قوانین و مقررات سرمایه گذاران خارجی متعهد شده اند از کالاها و خدمات داخلی ساخت ایران استفاده کنند، هر یک از این قوانین و مقررات به شرح آتی بررسی می شوند.

-  قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور

قانون حد­اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵ مجلس شورای اسلامی، از مهم ترین قوانینی است که با هدف تقویت و استفاده ی هرچه بیشتر از توان فنی، مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور وضع شده است و بر استفاده از توان داخل در اجرای کارهای بزرگ تأکید می کند.

این قانون، کلیه­ وزارت خانه­ها، سازمان ها، مؤسسات، شرکت های دولتی یا وابسته به دولت (موضوع ماده ی ۴ قانون محاسبات عمومی)، بانک ها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت (موضوع ماده ی ۴ همان قانون)، بانک ها، مؤسسات و نهاد های عمومی غیر دولتی (موضوع ماده ی ۵ قانون مذکور)، مؤسسات عمومی یا عام المنفعه، بنیاد ها و نهادهای انقلاب اسلامی و هم چنین تمامی سازمان ها، شرکت ها و مؤسسات، دستگاه ها و واحدهایی که شمول قانون بر آن ها مستلزم ذکر نام است از قبیل: شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی گاز ایران، شرکت پتروشیمی، سازمان هوا پیمایی کشوری، سازمان صدا و سیما، شرکت ملی فولاد و شرکت ملی صنایع مس ایران، اعم از این که قانون خاص خود را داشته و یا از قوانین و مقررات عام تبعیت نمایند و شرکت های تابعه و وابسته به آن ها را در بر می گیرد، سازمان ها و نهادهای مشمول قانون مذکور مکلفند در ارجاع کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمان کاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی پروژه های خود، بر اساس این قانون اقدام کنند (ماده ی ۱). بنا براین از سویی، قانون مذکور تمامی سازمان ها و مؤسسات دولتی را شامل شده و هیچ یک از مؤسسات و سازمان های دولتی را استثنا نمی کند و از سوی دیگر، ماده ی ۳ قانون مذکور، مؤسسات دولتی را مکلف می نماید نیازهای خود را از داخل تأمین کنند. بر این اساس، مؤسسات دولتی در وهله ی نخست باید صرفاً قراردادهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی را با مؤسسات و شرکت های داخلی مجاز منعقد سازند و در صورتی که شرکت های داخلی نتوانند با مؤسسات دولتی قرارداد منعقد سازند و یا اصلاً شرکتی در زمینه ی مورد نظر مؤسسات دولتی وجود نداشته باشد، مؤسسه یا دستگاه دولتی باید پیشنهاد خود را به شورای اقتصاد ارسال کند؛ با تصویب این شورا، عقد قرارداد با شرکت های خارجی تنها در قالب مشارکت تجاری امکان پذیر خواهد بود. در این فرض نیز سهم طرف ایرانی الزاماً باید پنجاه و یک درصد باشد. بنابراین، اولاً ارجاع قراردادهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی به شرکت های خارجی ممنوع است، مگر آن که شرکت خارجی در قالب مشارکت ایرانی – خارجی انجام این گونه امور را بر عهده گیرد.

ثانیاً، در مشارکت ایرانی خارجی نیز حد­اقل میزان مشارکت خارجی چهل و نه درصد تعیین شده است.به دیگر سخن، سهم خارجی در هیچ حال نباید بیشتر از این میزان باشد، اما مؤسسات و شرکت های دولتی می توانند سهم طرف ایرانی را بیش از این نیز درنظر گرفته و از میزان مشارکت خارجی بکاهند.

ثالثاً، تبصره ی ۱ ماده ی ۳ قانون[۱] مذکور حد­اقل سهم منابع داخلی در قراردادهای خدمات مهندسی مشاور و پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی را پنجاه و یک درصد تعیین کرده است. این تبصره برای جلوگیری از سوء استفاده­ی احتمالی پیمانکاران ایرانی تنظیم شده است تا پس از انعقاد قرارداد، بخش اعظم کار را از طریق قراردادهای فرعی (دست دوم) به اشخاص خارجی واگذار نکنند.

قانون یاد شده صرفاً بر خرید ها و قراردادهای دولتی زیر ناظر است: کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمان کاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی. نتیجه آن که، تمام سازمان ها و مؤسسات دولتی مشمول این قانون هستند؛ ضمن آن که، دایره ی قرارداد های تحت شمول قانون نیز گسترده است؛ به گونه ای که خرید خدمات و همچنین خرید کالا و خدمات را در بر می گیرد. بنابراین، تنها قراردادهای خرید کالا از دایره ی شمول قانون مذکور خارج است؛ در مواردی قانون گذار برای تسری حکم قانون به این حوزه نیز به ناچار مقررات خاصی را تصویب نموده است؛ به عنوان نمونه، در قانون برنامه ی سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، قانون گذار الزام سهم داخل را در حوزه ی خرید کالا نیز اعمال کرده است. به موجب ماده ی ۸۹ این قانون «به منظور حمایت از تولید و صادرات، کلیه دستگاه های اجرایی که بابت خرید کالاها یا انجام پروژه ها از ارز استفاده می نمایند، موظفند حد اقل ۱۰ درصد قیمت کالا یا هزینه ی ارزی پروژه را از محل تحویل کالاهای ساخت داخل پرداخت نمایند. موارد استثنا با تأیید شورای اقتصاد یا وزیر دستگاه ذی ربط بلا مانع است».

ممکن است تصور شود که قانون حد­اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور صرفاً ناظر بر قراردادهای خدمات مهندسی مشاور، پیمان کاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی و خدماتی است و ارتباطی با حوزه ی سرمایه گذاری ندارد؛ اما از آن جا که بخش دولتی در ایران، بزرگ ترین بخش فعال در عرصه ی اقتصادی کشور است، ضوابط و مقررات خاصی مانند قانون مذکور نیز بر آن حاکم است؛ بنابر این، دستگاه های دولتی به هنگام عقد قرارداد با سرمایه گذار خارجی موظف به رعایت مفاد این قانون هستند؛ به گونه ای که در قراردادهای خرید خدمات و یا خرید خدمات و کالا نباید سهم شرکت یا مؤسسه ی ایرانی در مشارکت ایرانی – خارجی کمتر از پنجاه و یک در صد ارزش قرارداد کار ارجاع شده باشد (ماده ی ۲-۲ دستورالعمل اجرایی ماده ی۳ قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور مورخ ۹/۲/۱۳۸۱)، چنان چه قرار باشد سهم شرکت ایرانی و ارزش کارهای موضوع قرارداد مشارکت ایرانی – خارجی در ایران کمتر از پنجاه و یک در صد باشد، پیش از انعقاد قرارداد باید مصوبه ی شورای اقتصاد برای انعقاد قرارداد اخذ شده باشد (ماده ی ۷ دستورالعمل اجرایی ماده ی ۳ همان قانون مصوب ۳/۱۰/۱۳۸۰ ). از این رو، الزام سهم داخل مطرح در قانون یاد شده به حوزه ی سرمایه گذاری خارجی نیز راه می یابد.

این مهم از جمع قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور و بند «ب» ماده ی ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی به دست می آید، زیرا بند «ب» ماده ی ۳ قانون اخیر سرمایه گذار خارجی باید در چارچوب روش های «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره برداری و واگذاری» با بخش دولتی قرارداد منعقد و سرمایه گذاری کند؛ بخش دولتی در هنگام انعقاد قرارداد با رعایت مفاد قانون حد اکثر، استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور الزام سهم داخل را بر سرمایه گذار خارجی تحمیل می کند و مطابق آن سهم طرف ایرانی در پروژه پنجاه و یک درصد و سهم سرمایه گذار خارجی چهل و نه درصد خواهد بود.

- قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی

قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب ۴/۳/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام، برای سرمایه گذاری خارجی محدودیت هایی را مقرر می دارد. نخست آن که، به موجب ماده ی ۲ این قانون سرمایه گذاری خارجی باید از سویی موجب رشد اقتصادی گردد. از سوی دیگر، امنیت ملی و منافع عمومی و … را تهدید نکند. هم چنین سرمایه گذاری خارجی نباید سرمایه گذار را در موقعیت انحصاری قرار دهد و بالاخره مطابق بند «د» این ماده، ورود سرمایه گذار خارجی به هر بخش و رشته یا زیر بخش با محدودیت همراه است. مطابق جدول پیوست آیین نامه ی اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی، بخش های اقتصادی به هفت بخش تقسیم شده اند: کشاورزی، معدن، صنعت، تأمین آب، برق و گاز، ساختمان، حمل و نقل و ارتباطات و خدمات؛ هر یک از این بخش ها نیز به چندین زیر بخش تقسیم شده اند. به عنوان نمونه، بخش کشاورزی خود چهار زیر بخش زراعت وباغ داری، دام و طیور و پرورش کرم ابریشم، جنگل و مرتع و ماهی گیری و پرورش آبزیان دارد؛ مطابق آیین نامه ی اجرایی قانون مذکور، هیأت سرمایه گذاری به هنگام اعطای مجوز باید اطمینان یابد که با اعطای مجوز سرمایه گذاری خارجی، کالا ها و خدمات تولیدی حاصل از سرمایه گذاری خارجی در هر بخش از بیست و پنج درصد و در هریک از چهار زیر بخش آن از سی و پنج درصد بیشتر نباشد.ثانیاً، قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی دو روش سرمایه گذاری خارجی را مورد حمایت قرار داده است:

نخست، سرمایه گذاری مستقیم خارجی در زمینه­هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است.

بنابر­این، در زمینه هایی که ورود سرمایه گذار داخلی به دلایل امنیتی یا غیر آن ممنوع باشد، ورود سرمایه گذاران خارجی نیز به طریق اولی ممنوع خواهد بود، در این خصوص میان سرمایه گذار داخلی و خارجی تبعیضی وجود ندارد.

دوم، سرمایه گزاری های خارجی در کلیه بخش ها در چارچوب روش های «مشارکت مدنی»،[۲] «بیع متقابل»[۳] و «ساخت، بهره برداری و واگذاری» صورت می گیرد؛ به نحوی که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و به تضمین دولت یا بانک ها یا شرکت های دولتی متکی نباشد (ماده ی ۳ قانون مذکور). به موجب این بند، ورود سرمایه گذار در دو بخش دولتی و خصوصی تابع ضوابط خاص و متفاوتی است.[۴] بدین توضیح که ورود سرمایه گذار خارجی در کلیه ی زمینه هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است، مجاز خواهد بود و محدودیتی در این خصوص وجود ندارد، اما سرمایه گذاری خارجی در بخش دولتی بر اساس روش های مندرج در این بند صورت خواهد گرفت؛ بدین معنی که سرمایه گزار خارجی باید ابتدا یکی از ترتیبات قراردادی بند «ب» ماده ی ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی اعم از «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره برداری و واگذاری» را با یکی از دستگاه های دولتی منعقد و سپس برای اخذ مجوز به سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران مراجعه کند. این امر فعالیت سرمایه گذاران خارجی را در ایران کمی دشوار و محدود می سازد؛ زیرا از سویی، قانع کردن شرکت های دولتی به انعقاد یکی از ترتیبات قراردادی موضوع بند «ب» ماده ی ۳ قانون مذکور، مستلزم صرف زمان و انجام مذاکرات طولانی است؛ شرکت های دولتی نیز به هنگام مذاکرات شروط بسیاری را بر سرمایه گذار خارجی تحمیل خواهند کرد. از سوی دیگر، در مرحله ی انعقاد قرارداد نیز تشریفات چندی، از جمله مفاد قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور باید رعایت شود؛ مطابق آن سهم طرف ایرانی در پروژه، پنجاه و یک درصد و سهم سرمایه گذار خارجی چهل و نه درصد خواهد بود؛ بر این اساس سرمایه گذار خارجی باید پنجاه و یک درصد کالاها و خدمات مورد نیاز خود پروژه را از منابع داخلی تأمین کند.[۵]

قانون توسعه و حمایت از صنایع دریایی

لایحه ی توسعه صنایع دریایی در راستای ماده ی ۳۴ قانون برنامه ی چهارم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و به منظور استقرار صنایع دریایی و توسعه ی فعالیت های دریایی در تاریخ ۱۵/۲/۱۳۸۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. قانون توسعه و حمایت از صنایع دریایی در تبصره ی ۵ ماده ی ۱ خود به سهم داخل می پردازد. مطابق ماده ی ۱ این قانون، دولت مجاز است به منظور مطالعه، تبیین، تنظیم و اعمال انواع حمایت ار صنایع دریایی و رفع مشکلات و عوامل باز دارنده با رعایت ملاحظات زیست محیطی، صندوق توسعه ی صنایع دریایی را تأسیس کند، صندوق نیز مجاز است در جهت استفاده ی هرچه بیشتر از امکانات ساخت داخل و ایجاد شرایط مناسب در اجرای ماده ی ۳۴ قانون برنامه ی چهارم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران به منظور رقابت سازندگان داخلی شناور با رقبای خارجی آن ها تا سقف بیست درصد قیمت بین المللی شناور مورد مناقصه یا سفارش را به عنوان تعرفه ی ترجیحی به سازنده ی داخلی برنده ی مناقصه بین المللی منوط به رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور پرداخت نماید.

در واقع، از سویی تبصره ی ۵ مذکور بر استفاده ی هرچه بیشتر از امکانات ساخت داخل تأکید می­ کند و حتی میان سازندگان داخلی شناور و رقبای خارجی آنان تبعیض می­گذارد. از سوی دیگر، به موجب این تبصره، شرکت ها و مؤسسات دولتی در هنگام برگذاری مناقصه باید بر اساس قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور الزام سهم داخل را اعمال نمایند. بنابراین، در این قانون نیز بر اعمال سهم داخل در صنایع دریایی تأکید شده است.

-  قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه های اجرایی آن

قانون برگزاری مناقصات با هدف ایجاد یکپارچگی در قوانین و مقررات ناظر بر خریدهای دولتی است؛ این قانون در تاریخ ۲۵/۱/۱۳۸۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و پس از ارجاع به مجمع تشخیص مصلحت نظام از تاریخ ۳/۱۱/۱۳۸۳ لازم الاجرا شده است.[۶]

در این قانون بر اعمال تبعیض میان مناقصه گر داخلی و خارجی تصریح شده است، به گونه ای که بند «د» ماده ی بیست قانون در این باره مقرر می دارد: «در مناقصات بین المللی، مناقصه گران داخلی نسبت به مناقصه گران خارجی ترجیح دارند نحوه ترجیح مناقصه گران داخلی در اسناد مناقصه قید خواهد شد.[۷] مناقصاتی که در آن ها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود». ماده ی ۱۵ آیین نامه ی اجرایی بند «ج» ماده ی ۱۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۵/۷/۱۳۸۵ هیأت وزیران، نیز چگونگی ارزیابی و ترجیح مناقصه گران داخلی بر خارجی را بیان کرده و رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور را الزامی می داند.

افزون بر این، در مناقصات بین المللی که توسط مؤسسات و دستگاه های اجرایی دولتی برگزار می شود، مناقصه باید با رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور برگزار شود.[۸] بند «د»  ماده ی ۱۳ قانون برگزاری مناقصات چنین مقرر می دارد: «درصورتی که نیاز به برگزاری مناقصه بین المللی باشد یا استفاده از تسهیلات اعتباری خارجی مطرح باشد باید با کسب مجوز های مربوط و با رعایت موازین قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵، آگهی مربوط در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار و حد اقل یک نوبت در یکی از روزنامه های انگلیسی زبان داخل و یک مجله یا روزنامه بین المللی مرتبط با موضوع مناقصه، منتشر شود». بنابراین، مطابق قانون برگزاری مناقصات، در مناقصات بین المللی هم مناقصه گران داخلی ترجیح داده شده اند، حتی در ارزیابی کیفی نیز مناقصه گر داخلی بر مناقصه گر خارجی و یا مشارکت داخلی – خارجی ترجیح داده شده است، ضمن آن که، بر اساس قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور ارجاع کار به خارجیان باید انجام گیرد.

بند «ج» ماده ی ۲ قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی ۱۱۳ قانون برنامه ی سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۶/۵/۱۳۸۲ نیز در مناقصه های اجرای طرح های صنعتی، زیر بنایی و خرید خدمات فنی و مهندسی بر لزوم اعمال تبعیض میان مناقصه گران داخلی و خارجی و اعمال الزام سهم داخل بر اساس قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور تأکید می کند. به موجب این بند: « دستگاه های اجرایی موضوع ماده ی (۱۱) قانون برنامه ی سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران ضمن رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد  تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵ موظفند قیمت های پیشنهادی شرکت کنندگان در مناقصه های اجرایی طرح های صنعتی و زیر بنایی و خرید خدمات فنی و مهندسی خود را با اعمال ضرایب ارزیابی تا بیست درصد که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید، مورد مقایسه و ارزیابی قرار دهند.

معیارهای تعیین ضرایب مورد عمل در این ماده متناسب با سهم ساخت داخل و استفاده از خدمات مشاوره و طراحی و مهندسی داخلی که در اجرای موضوع مناقصه توسط پیشنهاددهندگان تعهد می شود و هم چنین میزان جرایم عدم انجام تعهدات (میزان جرایم در متن قرارداد تصریح می شود)، بنا به پیشنهادات مشترک وزارت صنایع و معادن و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید».

معاهده ی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری بین کشورهای عضو اکو

اعضای سازمان اکو [۹] در تاریخ هفتم ژوئن ۲۰۰۵ میلادی ( شانزدهم تیر ماه ۱۳۸۴ شمسی) در استانبول موفق شدند در زمینه ی سرمایه گذاری موافقت نامه ای تنظیم کنند که به « موافقت نامه ی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری بین کشورهای عضو اکو»[۱۰] معروف است. این موافقت نامه در تاریخ ۱۶/۱۱/۱۳۸۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و در ۲۱/۹/۱۳۸۸ پس از ارجاع به مجمع تشخیص مصلحت نظام لازم الاجرا گردیده و مطابق ماده ی ۹ قانون مدنی در حکم قانون است.

قانون موافقت نامه ی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری بین کشورهای عضو اکو، مشتمل بر یک مقدمه، هفده ماده و پروتکل اصلاحی است، به تصریح موافقت نامه، کشورهای عضو، مقررات آن را به عنوان «حد اقل» در رابطه با سرمایه و سرمایه گذاری ها تلقی خواهند کرد (مقدمه ی موافقت نامه). هرچند این قانون جدیدترین قانونی است که به تصویب رسیده است، به بر طرف کردن موانع موجود بر سر راه سرمایه گذاری خارجی توجه چندانی نکرده است؛ زیرا، از یک سو در بند ۳ این ماده تنها به این مهم بسنده می کند که « طرف های متعاهد در چارچوب قوانین داخلی خود درخواست های مربوط به ورود و اقامت اشخاص طرف های متعاهد دیگر که قصد ورود به قلمرو طرف های متعاهد دیگر جهت انجام و ادامه ی سرمایه گذاری را دارند با نظر مساعد مورد بررسی قرار خواهند داد» و از سویی دیگر در بند ۴ آن مقرر می دارد: « چنان چه الزامی برای تصویب سرمایه گذاری هابر اساس قوانین مربوط کشور میزبان وجود داشته باشد، این الزام باید توسط سرمایه گذاران طرف های متعاهد دیگر رعایت شود». بنابراین، برای حذف موانع و محدودیت های موجود در حوزه ی سرمایه گذاری خارجی گامی برنمی دارد؛ حتی به کشورهای عضو سازمان اکو اجازه می دهد موانع و محدودیت های سرمایه گذاری خارجی و از جمله الزام سهم داخل را بر سرمایه گذاران خارجی اعمال کنند.

تبصره ۲-  پیمانکار ایرانی و یا مشارکت ایرانی – خارجی صرفاً مجاز است بخش یا بخش هایی از کار را به واحد های تخصصی به صورت دست دوم واگذار نماید و نمی تواند تمامی قرارداد را یکجا به صورت دست دوم واگذار نماید. سازمان برنامه و بودجه موظف به نظارت کلی بر این امر می باشد».

۱- Civil Partnership.

مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه ی نقدی و غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.

۲ - Buy- back.

مطابق آیین نامه ی چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی، در قرارداد بیع متقابل یک شرکت خارجی متعهد می شود تا از طریق عرضه ی ماشین آلات، مواد، تکنولوژی، دانش فنی، مالی و اقتصادی به کشور وارد کننده کمک کند تا یک واحد تولیدی و اقتصادی راه اندازی شود و در مقابل موافقت می کند که هزینه های خود (اصل سرمایه و هزینه های تبعی آن) را از طریق باز خرید محصولات حاصل از پروژه ی راه اندازی شده مستهلک کند.

۱ - Build, Operation, Transfer (BOT).

در این قرارداد دولت به کنسرسیومی متشکل از چند شرکت خصوصی امتیاز می دهد تا مطابق قرارداد تأمین مالی یک پروژه ی زیر بنایی را به عهده گرفته، آن را ساخته و راه اندازی کند و در ازای هزینه های صورت گرفته، پروژه را مدتی رایگان مورد بهره برداری قرار داده و پس از انقضای مدت، پروژه را در اختیار دولت قرار دهد.

[۵]- شیروی، عبدالحسین، ۱۳۸۹الحاق به سازمان تجارت جهانی.مجله ی مجتمع اموزش عالی، شماره پنجم، ص۴۵۰٫

[۶]- منبع پیشین ، ص ۲۳٫

[۷]- امید بخش، اسفندیار، ۱۳۷۹٫ایران وتجارت، فصلنامه ی سیاست خارجی، سال چهارده، شماره یک،ص۱۹۳٫

[۸]- ماهنامه­ی اقتصادی مالی و بازرگانی ایران، ۱۳۷۸، مقاله تجارت بین الملل، سال دوم، شماره دوازدهم،  ص۷٫

۱- Economic Cooperation Organization (ECO).

منشأ پیدایش تابعیت ، تعدد دولتهاست . همراه تحول دولت و مفهوم آن در طول تاریخ و به تناسب نوع حاکمیت و جایگاه مردم در دولتها، تابعیت نیز تغییر یافته است. دولتها نیز ممکن است معیارهای متفاوتی برای تعیین اتباع خود داشته باشند. از معیارهای تابعیت در زمانها و مکانهای مختلف اینها بوده است : بومی بودن ، پیروی از آیین رسمی ، اقامتگاه ، قومیت و اطاعت از حاکم . در قرون جدید و به طور خاص در قرن سیزدهم / نوزدهم ، با تحول مفهوم دولت و تبیین رابطه دولت و مردم در اروپا، معیار عضویت در جمعیت تشکیل دهنده دولت جانشین معیارهای سابق شد. به این ترتیب ، تابعیت هر چند نهادی دیرپاست ، تبیین مفهوم آن و وضع اصطلاحات ملیت یا شهروندی معادل آن ،در قرون جدید و در غرب صورت گرفته است.

گفتار اول: مفهوم لغوی تابعیت

تابعیت مصدر جعلی از مصدر تبع، به معنی پیروی کردن و اطاعت کردن است. در حقوق فرانسه، کلمه معادل تابعیت، «ناسیونالیته» است که در فارسی به ملیت ترجمه گردیده است. «ناسیونالیته» خود مشتق از «ناسیون» است. این کلمه در ابتدا به افراد بومی اطلاق می­شد که در سرزمینی متولد شده، آنجا زندگی می­کردند. بدیهی است این واژه، مهاجران را در بر نمی­گرفته است.

گفتار دوم: مفهوم حقوقی تابعیت

محمد نصیری در کتاب «حقوق بین­الملل خصوصی» تابعیت را چنین تعریف کرده است: «تابعیت رابطه سیاسی، معنوی و حقوقی است که شخص را به دولت معینی مرتبط می­سازد»[۱]

تابعیت، رابطه سیاسی است، زیرا ناشی از قدرت حاکمیت دولتی است که فرد را در هر زمان و مکان به دولت متبوعش متصل می­نماید. بنابراین خروج از قلمرو و مرزهای جغرافیایی نیز نمی­تواند فرد را از تابعیت آن کشور خارج نماید. رابطه حقوقی است، زیرا فرد از حقوق سیاسی و مدنی برخوردار می­ شود.

تابعیت عبارت است از رابطه حقوقی و سیاسی و معنوی که شخص را به دولت معینی مرتبط می­ کند.[۲] با توجه به خصیصۀ سیاسی تابعیت، یعنی ناشی شدن آن از حاکمیت دولتها، این دولتها هستند که تعیین می کنند چه اشخاصی تبعۀ آنها هستند و یا برای داشتن تابعیت آنها چه شرایطی باید موجود باشد. اثبات وجود رابطه تابعیت بین شخص و دولتی معین بر مبنای قانونگذاری همان دولت است و این قوانین اعم از قانون اساسی، قانون عادی و آیین نامه های مربوطه می باشند. هرچند تعیین تابعیت علی الاصول مربوط به قوانین داخلی یک دولت می شود، مع الوصف صلاحیت دولت در این خصوص ممکن است از طریق معاهده محدود گردد. به این معنی که یک دولت می تواند با توجه به شرایط و خصوصیات خاص خود، در حیطه و چارچوبی که معاهده تعیین می کند تابعیتش را به بیگانگان بدهد. علاوه بر قوانین داخلی و عهدنامه های بین المللی، سایر اصول و موازین حقوق بین الملل از قبیل عرف بین المللی و اصول حقوقی عام در زمینه تابعیت نیز در امر تعیین تابعیت مؤثرند و قوانین تابعیت یک کشور نباید مغایرتی با آنها داشته باشد.[۳]

در تعارض بین دو تابعیت، حقوق بین الملل وارد مقوله شناسایی یک تابعیت و رد یک تابعیت دیگر نمی شود. ولی در مقام حمایت دیپلماتیک ناچار متوسل به « تابعیت مؤثر یا عملی» می شود. شایان ذکر است که قاعده تابعیت مؤثر قاعده حل تعارض است و تابعیت های دیگر را باطل نمی کند. لذا تعارضی بین ماده ۳ و سایر مواد کنوانسیون مذکور وجود ندارد. ماده ۵ کنوانسیون در این زمینه مقرر می دارد: « در یک کشور ثالث فردی که بیش از یک تابعیت دارد، به عنوان فرد یک تابعیتی شناخته می شود. کشور ثالث از میان تابعیت های آن شخص، یا تابعیت کشوری که او عاتاً در آن ساکن است را می پذیرد و یا کشوری که به نظر می رسد با آن نزدیکترین ارتباط و علاقه را دارد.»[۶]

لذا برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را در نظر گرفته و ببیند فرد در عمل به کدام دولت بیشتر تعلق و بستگی دارد. از این لحاظ محل سکونت، زبان، تابعیت همسر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب خود شخص ـ البته به عنوان یکی از عوامل تابعیت عملی و نه به عنوان تنها عامل تعیین کننده ـ مورد توجه قرار می گیرد. [۷]

دولتها به موازات دارا بودن صلاحیت برای تعیین این که چه اشخاصی دارای تابعیت آنها هستند همچنین صلاحیت دارند که شرایط و اشکال از دست دادن تابعیت را نیز مشخص نمایند. با عنایت به این که از دست دادن تابعیت در وضع حقوقی اشخاص مؤثر است، بنابراین موضوع از لحاظ حقوق بین الملل نیز دارای اهمیت می شود. روش های مختلفی برای از دست دادن تابعیت وجود دارد که از جمله آنها ترک تابعیت ، محروم سازی و جانشینی می باشد.[۸] محدودیت هایی که دولتها در رفتار ناشایست خود با اشخاص بدون تابعیت دارند، محدودیتهای اخلاقی و صرفاً یک سری تکالیف کلی در برخی از اسناد بین المللی نظیر منشور سازمان ملل متحد در خصوص رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی است.[۹]

تابعیت یک رابطه سیاسی است، زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود. دولت است که تعیین می کند چه افرادی تبعه او هستند و یا برای داشتن تابعیت این دولت چه شرایطی باید موجود باشد.

در واقع تابعیت وضع سیاسی فرد را با التزام وفاداری وی به داشتن اعتقاد خالصانه و اطاعت از قوانین دولت برقرار می کند و این وفاداری و اطاعت در مقابل حمایتی است که دولت از فرد می کند. بعلاوه، تابعیت یک رابطه حقوقی است، زیرا دارای اثرات حقوقی، در نظام بین المللی و در نظام داخلی، می باشد. در نظام بین المللی اتباع یک کشور از حمایت سیاسی (Protection dip lomatique) دولت خود در خارج و نیز از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده مابین دولت خود و دولت دیگر (مثل عهدنامه ها) برخوردارند. در نظام داخلی نیز تبعه از طرفی دارای حقوق سیاسی، مثل حق رأی، می باشد و از طرفی دیگر از کلیه حقوقی که توسط قوانین مدنی و تجاری وضع شده برخوردار است.

هر شخصی معمولاً دارای تابعیتی است، مگر این که در موارد استثنایی شخصی بدون تابعیت (Apatride) یافت شود. البته منظور از اشخاص فقط اشخاص طبیعی نیستند، بلکه اشخاص حقوقی هم دارای تابعیت هستند. حتی در مورد بعضی اشیاء منقول، مثل کشتی و هواپیما، به مناسبت موقعیت خاص آن ها، تابعیت قائل شده اند.

تابعیت را دولت (Etat) به فرد می دهد نه ملت (Nation) و فقط دولت است که می تواند تابعیت را به فردی بدهد[۱۲]. دولت شخصیت حقوقی است که، در حقوق بین الملل عمومی، نماینده گروهی از اشخاص محسوب می شود. در حالیکه ملت عبارت است از گروهی از مردم که در سرزمینی مشخص سکونت دارند و دارای نژاد، مذهب، زبان و آرمان های مشترک می باشند.

تابعیت از اراده مطلق دولت ها ناشی می شود و نباید تصور کرد که یک رابطه قراردادی و متقابل بین فرد و دولت است (چنانکه ویس Weiss عقیده داشت)[۱۳].

بالاخره تابعیت یک رابطه معنوی است، زیرا اتباع کشور را از نظر هدف ها و عادات و رسوم مشترکی که دارند به یک دولت پیوند می دهد و ارتباطی به مکان و زمان مشخص ندارد. هرگاه کسی تبعه دولتی محسوب شود، به هر کشور دیگری برود باز هم تبعه همان دولت می باشد و نفس تغییر مکان یا تغییر اقامتگاه تغییری در رابطه معنوی او با دولت متبوع خودش ایجاد نمی نماید. در یکی از آراء دیوان کشورمان که در تاریخ ۲۴/۰۷/۱۳۴۷ صادر گردیده[۱۴]، تعریف زیر از تابعیت داده شده است «تابعیت وصف و در عین حال رابطه حقوقی خاصی است که شخصی را با دولت به مفهوم جامعه سیاسی مرتبط می سازد و جزء عناصر و اوصاف ایجاد کننده حالت یا به تعبیر دیگر موقعیت حقوقی فرد در اجتماع قرار می گیرد». تبعه در اصلاح به کسی که تابعیت کشور معینی را داشته باشد و در مقابل اجنبی و بیگانه استعمال می شود. در فقه معادل تبعه، مسلمان و معادل اجنبی، کافر است[۱۵].

گفتار سوم: اقسام تابعیت

اصولاً تابعیت را از دو دیدگاه مورد مطالعه و بررسی قرار می دهند؛ یکی تابعیت از نظر تاریخی و دیگری تابعیت در نظام موجود. در این قسمت به بیان مختصری درباره این دو دیدگاه می پردازیم.

الف: تابعیت از نظر تاریخی

تابعیت تا قبل از تصویب قانون مدنی ناپلئون که جنبه حقوقی یافت، بیشتر مفهوم تجربی داشت زیرا که در آن ایام مردم معمولاً در یک سرزمین متولد شده، در همانجا زندگی کرده، بالاخره در همان سرزمین نیز فوت می شدند و لذا خود سرزمین عاملی برای تعیین تابعیت افراد بوده است. دلیل این وضعیت این بوده است که در آن ایام سفر  از یک سرزمین به سرزمین دیگر بسیار دشوار و امکان آن کم، و حتی در پاره ای از موارد هیچ بوده است. افزون بر آن، در گذشته بر اثر جدالهای مذهبی، مسئله تابعیت تا حدی با مسئله مذهب نیز درهم آمیخته بود. کمااینکه طبقه بندی اتباع امپراطوری اسلامی بر پایه موقعیت مذهبی آنها بوده است و بر این اساس بود که عده ای مسلمان و گروه دیگری اهل کتاب محسوب می شدند و اینان که مسلمان نبودند با پرداخت مالیات خاصی به مسلمانان تأمین کافی می یافتند و بالاخره گروه سوم، کفار خوانده می شدند و اجنبی بودند. بنابراین از نظر تاریخی اولاً؛ تابعیت مفهومی جدا از مفهوم سرزمین نبود و به عبارت دیگر هر فردی که در یک سرزمین زندگی می کردتابعیت همان سرزمین را داشت. ثانیاً تابعیت با ملیت و مذهب ارتباط قطعی داشت، بطوری که می توان گفت مذهب تابعیت افراد را مشخص می کرد. تابعیت در مفهوم امروزی پس از تصویب قانون مدنی ناپلئون بناپارت مورد مطالعه و بحث حقوقی واقع شده است. البته ناپلئون در انجام این امر که مصلحت سیاسی را که وحدت متصرفات خود بود، در نظر داشت و لذا در این قانون سخن از اتباع فرانسه و امتیازات آنها در برابر بیگانگان می گفت. بهرحال، بعداً سایر کشورهای اروپایی درصدد تهیه قوانین مربوط به تابعیت برآمدند. در آن ایام جمعیت زیادی از کشورهای استعماری نظیر فرانسه به مناطق تحت سلطه استعمار می رفتند و چون تا آن زمان تابعیت بر پایه سرزمینی بود که فرد در آن زندگی می کرد، لذا کشورهای استعماری برای حفظ تابعیت افرادی که به سرزمین مستعمره می رفتند شرط تحصیل تابعیت را عامل قرار دادند. [۱۶]

ب: تابعیت در نظام موجود

در گذشته به علت وضعیت اقتصادی، عامل جمعیت یک کشور و افزایش آن نمایشگر میزان رشد اقتصادی آن کشور محسوب می گردید، کمااینکه امریکا در ابتدای اکتشاف و در زمان سازندگی خود، احتیاج به نیروی انسانی سایر سرزمین ها داشت و لذا، شرط تحصیل تابعیت را تولد فرد در خاک امریکا قرار داده است.  ولی امروز در اثر افزایش جمعیت جهان و مشکلات ناشی از آن، کشورها درصدد نیستند که از طریق مقررات تابعیت بر جمعیت خویش بیفزایند.[۱۷]

مبحث دوم: مفهوم بیگانه و تقسیمات آن

گفتاراول: مفهوم لغوی بیگانه

از نظر لغوی در فرهنگ­ها و لغت نامه­های گوناگون فارسی به شرح زیر معانی متعددی برای کلمه بیگانه وجود دارد. بیگانه یعنی غیر آشنا، مقابل آشنا، ناشناس، مقابل خودی، اجنبی، غریبه، خارجی.[۱۸]

فرهنگ لغت Blacks در این زمینه بیان می دارد:« یک نفر خارجی کسی است که متعلق به ملت یا کشور دیگری است و یا تحت صلاحیت  کشور دیگر قرار دارد. »[۱۹]

[۱]. نصیری، محمد، حقوق بین­الملل خصوصی، چاپ سوم، تهران، انتشارات آگاه، ۱۳۷۲، ص ۲۶

[۲]ارفع­نیا، بهشید، حقوق بین­الملل خصوصی، چاپ سوم، انتشارات بهتاب، ۱۳۸۰، ص ۵۳

[۳]سلجوقی، محمود؛ حقوق بین الملل خصوصی، ج۱و۲، انتشارات میزان، تهران ۱۳۸۶، صص۱۴۳ـ۱۴۶

[۴]پیشین، ص ۱۴۸

[۵]Ibid

[۶]Ibid

[۷]الماسی، نجادعلی، حقوق بین المللی خصوصی، نشر میزان، تهران ۱۳۸۲، صص۲۴۳ـ۲۴۴

[۸]در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در دو اصل ۴۱ و ۴۲ امکان سلب تابعیت چه درباره دارندگان تابعیت اصلی ایران و چه درباره دارندگان تابعیت اکتسابی آن در دو حالت پیش بینی شده است.

[۹]S .k. Agrawala, international Low: indian courts and legislature, (Bombay: N.M.tripathi privae Ltd,1965), p.102

[۱۰]Shigeru Oda,” the individual in international law", manual of public international law, ed. By max Sorensen, (new york: st. martins press, 1968),pp.477-478

[۱۱]. Internationla law in Historical Perspective, J. H. W. Verzjil T.5.

[۱۲]. باتیفول ولاگارد؛ حقوق بین الملل خصوصی، ج۱ ،، ص ۶۹٫

[۱۳]. Weiss. Theorie et Pratique de droit international Prive, I, 1907.

[۱۴]. مجموعه رویه قضایی سال ۱۳۴۸، آراء دیوان عالی کشور سال ۱۳۴۷

[۱۵].ایمانی نایینی و هکاران، بررسی امکان گسترش حمایت های حقوقی در مورد ازدواج زنان با اتباع غیرایرانی، فصلنامه شورای فرهنگی خانواده،سال چهاردهم، شماره ۵۴، ۱۳۹۰، ص ۶

[۱۶]نصیری، مرتضی، حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران، انتشارات امیرکبیر، تهران۱۳۸۳، صص ۲۴۱ـ ۲۴۰

[۱۷]پیشین، ص۲۴۱

[۱۸] دهخدا، علی­اکبر، لغت نامه، جلد اول، چاپ سوم، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۳۷، ص ۱۹٫

گفتاردوم: مفهوم حقوقی  بیگانه

بیگانه شخصی است که خواه به علت دارا بودن تابعیت دولت دیگر و خواه به علت نداشتن تابعیت هیچ کشوری، تبعه دولتی که در سرزمین آن حضور دارد نمی باشد.[۱]در تعریف بیگانه مساله تابعیت به عنوان عامل اساسی و تعیین کننده نقش قابل توجهی دارد و برای تعیین وضعیت حقوقی افراد بایستی ابتدا تابعیت آنان مشخص شود.

واژه بیگانه یا خارجی در مقابل اصطلاح تبعه به آن دسته از افرادی اطلاق می­ شود که تابعیت کشور محل توقف را نداشته باشد، اعم از این که دارای تابعیت غیر از مملکت محل توقف باشد، و یا آن که تابعیت هیچ کشوری را نداشته، یعنی بدون تابعیت یا آپاترید، باشد. اگر چه دولت­ها اصولا براساس مصالح ملی خود قوانین و مقرراتی را برای اتباع خود وضع می­ کنند، برای تعیین وضعیت بیگانگان نیز ضروری است مقررات و قوانینی وضع شود تا مشخص شود اشخاص بیگانه از چه حقوق و حمایت­هایی بهره­مند هستند.

در هر حال امروزه کلیه کشورها یک حداقل حقوقی را برای بیگانگان در نظر گرفته­اند[۲] واژه بیگانه یک مفهوم کاملاً نسبی است چراکه بیگانه بودن یک فرد، وابسته به نحوه ارتباط او با یک کشور خاص است. به عبارت دیگر نداشتن تابعیت یک کشور است که موجب بیگانه بودن می باشد. به عنوان مثال شخصی که تبعه دولت ایران است چنانچه برای انجام تحقیقات علمی و یا تحصیل به کشور فرانسه مسافرت نماید در جامعه فرانسه یه عنوان بیگانه شناخته می شود.

از نظر قوانین ایران، بیگانه کسی است که تابعیت ایرانرا ندارد؛ اعّم از این‌که تابعیت مملکت دیگری را داشته باشد یا اصلاً بدونتابعیت(آپاترید) باشد. منظورازطرح بحث وضع بیگانگان،شناسایی حقوق ووظایف اشخاص بیگانه است. هرمملکتی درقوانین داخلی خود حدودی برای حقوق ووظایف بیگانگان وضع کرده است وطبیعی است که حقوق ومزایای این قبیل افراد واتباع داخلی مملکت موردبحث،تفاوت‌هایی خواهد داشت.[۳]

گفتار سوم: اقسام بیگانگان

به طور کلی از نظر چگونگی نحوه ورود و نوع حقوقی که از آن برخوردار هستند به چند دسته تقسیم می­شوند که عبارتند از:مهاجرین،پناهندگان، آوارگان، جهانگردان، دانشجویان، بازرگانان و تجار، خبرنگاران، عکاسان و دست اندرکاران مطبوعاتی، ماموران سیاسی بیگانه، بیگانگان جویای کار و امکانات و بیگانگانی که بدون کار یا شغل معین در کشوری مقیم هستند[۴].

الف)مهاجرین[۵]:

مهاجر،کسی است که به دلایلی به طور داوطلبانه کشورخود را به منظوراقامت درجای دیگر ترک میکند، چنین شخصی ممکن است به دلیل تغییرآب وهوا ویا دلایل خانوادگی یا شخصی،محل زندگی خود راعوض کند.

کشورها باتوجه به وضعیت جغرافیایی و جمعیت آنها به دودسته کشورهای مهاجر پذیر ومهاجر فرست تقسیم میشوند . کشورهای مهاجرپذیر، کشورهایی هستند که دارای سرزمین و سیعی بوده وجمعیت آنها نسبت به وسعت جغرافیایی آن کم است و ازاین جهت نیاز به جلب افرادازکشورهاوسرزمینهای مختلف ،دارند . به همین دلیل اینگونه کشورها شرایطی نسبتاً آسان برای ورود به سرزمین خود، قرار میدهند تا افراد به راحتی بتوانند به این سرزمین ها مهاجرت کنند  . مانندآمریکا ،استرالیا، کانادا.

دسته دوم،کشورهای مهاجرفرست هستند که برخلاف کشورهای نوع اول از لحاظ جغرافیایی دارای سرزمینی کوچک، اما ازحیث جمعیتی زیاد میباشند که اگر همه آنهابخواهند در همان مملکت زندگی کنند، کار به اندازه کافی برای آنهاوجود ندارد . به همین جهت عده ای از اتباع این قبیل کشورها به کشورهای مهاجرپذیر مسافرت می نمایند. مانند لبنان، سوئیس و هند.

ب)پناهندگان[۶]:

سنت اعطای پناهندگی و حمایت بشردوستانه از آوارگان، همواره یکی از سنن وآدابی بوده که تمدن جوامع بشری همواره از آنان الهام می گرفته است . به طوری که امر پناهندگی و فرار برای جستن مأمن، پدیدهای به قدمت تاریخ بشر است. هرچندکه امروزه دولت ها دراعطاء پناهندگی، سیاستهای خاصی را اعمال کرده، وبه منابع مشخصی چشم دوخته اند، واین پناهندگان خود قربانیان سیاستهایی از نوع تجاوز خارجی، جنگ، عدم تحمل عقیده مخالف و اعمال زور و فشار هستند . از نقطه نظر فردی آنان در جستجوی آرامش از سرزمین اجدادی خود گریزان و در جوامع پذیرنده با ناملایمات گوناگون اقتصادی و اجتماعی و عوارض ناشی از عدم انطباق  فرهنگی و سایر مسایل پیچیده ای که گریبان گیر آن هامی شود، به انسان هایی ناپایدار و نگران و نیازمند تبدیل می گردند . مقصود از پناهنده فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی یا عضویت گروه های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده اش که تحت تکفل او می باشند به کشور ایران، پناهنده شود.

ج) جهانگردان و گردشگران:

به افرادی گفته می شود که برای گردش، سیاحت و بازدید از مناظر طبیعی و آثار تاریخی به صورت کوتاه مدت به کشور دیگر سفر می کنند.با توجه به این که مدت اقامت جهانگردان در هر کشوری کوتاه است وباعنایت به اینکه جهانگردی وتوریسم منبع خوبی جهت تولید درآمد برای کشورها به شمار می آید، اغلب کشورها برای سیّاحان و جهانگردان قواعد و مقررات مخصوصی را درمورد تسهیل امور آنان از حیث ورود واقامت وخروج وضع میکنند . هرچند مدت اقامت جهانگردان معمولاًدر هرکشوری کوتاه است.

درمورد فعالیتهای فرهنگی، بین کشورها معمولاً قراردادهایی دو یا چند جانبه منعقد میشود، که قواعد مقررات وشرایط مربوط به حقوق و وظایف دانشجویان،درآن قراردادها تعیین میشود.

ه)بازرگانان یا تجار[۸]:

به افرادی گفته می شود که به قصد تجارت و انتفاع آشنایی با بازرگان های جدید و توسعه فعالیت های بازرگانی و تجاری خود از یک کشور به کشور دیگر مسافرت می کنند. همگام با توسعه اجتماعی، جوامع پی بردند که با دادوستد وبازرگانی میتوانند زندگی شان رابهبودبخشند . از اینرو معاملات میان جوامع بشری شکل گرفت و راه برای آمدوشد بیشتر میان آنها بازشد .

تا این که امروزه چنین میاندیشند که ممالکت در هرمرحله ازتوسعه که باشند، به طور قطع در موقعیتی نیستند که به تنهایی تمام موارد مورد نیاز خود را تأمین کنند، لذا تا آنجا امر بین المللی بازرگانان تسهیل شده که تجار برای شناساندن محصولات خود مبادرت به تأسیس نمایندگی در کشورهای دیگرمی نمایند . علاوه بر آن سفارتخانه ها درقسمت بازرگانی خود، لیستی از تجار صادرکننده و واردکننده دراختیاردارند، البته ممکن است قواعد و مقررات وشرایط فعالیت بازرگانان خارجی درهرکشوری نیز، براثرقراردادهای منعقده بین آن کشور و کشورمتبوع بازرگانان تعیین گردد.

این گروه، تقریباً همانند جهانگردان هستند با این تفاوت که مدت اقامت این گروه طولانی تر، ازدورۀ اقامت جهانگردان است و باید اجازه اقامت مخصوص بگیرند و به علاوه باید دارای درآمد و یاسرمایه کافی، برای تأمین معاش خود باشند.[۹]

و)آوارگان[۱۰]:

کسانی هستندکه به دلایل سیاسی،مذهبی،اجتماعی،عضویت در گروه‌های خاص درگیری و جنگ ‌های داخلی و بلایای طبیعی نظیر قحطی،سیل،زلزله و یا شیوع بیماری کشور متبوع خود را ترک کرده‌اند ولی تابعیت جدیدی به آن ‌هاداده نشده است.

ز) خبرنگاران،عکاسان و اصحاب مطبوعاتی[۱۱]:

این دسته از افراد به ‌منظور فعالیت‌ های خبرنگاری، عکاسی و یا مطبوعاتی در زمینه‌های متفاوت فرهنگی سیاسی،اقتصادی و یااجتماعی بااخذ روادید مطبوعاتی یا خبرنگاری وارد کشور می‌شوند.

ی) جویندگانکار[۱۲]:

منظورازاین بیگانگان کسانی هستندکه دارای تجربه و یا تخصص در یک حوضه یا شغل معین هستند یاآن که کارگران ساده ای هستند که به قصد امرار معاش به کشور بیگانه سفر کرده، ودر مقابل دریافت حقوق یا مزد اندک به کار مشغول می‌شود، غالباً کشورها درخصوص ورود و یا اقامت این دسته از افراد مقررات و شرایط معینی وضع می‌نمایند و تنها با درنظرگرفتن وضع اقتصادیخوداجازهاشتغال بهمشاغلمورددرخواسترابهبیگانگانمی‌دهند.

ن) جویندگان امکانات و تسهیلات:

اصولاً کشورها برای ورود و اقامت این دسته از افراداصل را بر ممنوعیت می‌گذارند زیرا این گروه از افراد غالباً درصدد جستن راه‌هایی برای تمتع از امکانات و تسهیلات کشور دیگری هستند که دولت برای حمایت از اتباع خود برقرار نموده است آنان خود برقرارنموده است آنان درصورتی می‌توانند مجوزخاص ورود به یک کشور خارجی را اخذ نمایند و در آن اقامت گزینند که دلایل و اسناد کافی مبنی بر داشتن سرمایه لازم وکافی برای تأمین معاش خود و خانواده را ارائه نمایند.

• بیگانگان را می توان از جوانب گوناگونی طبقه بندی نمود که در ذیل به اختصار توضیح داده خواهد شد:

۱ـ از نظر شخصیت: از این حیث بیگانگان به دو گروه اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی تقسیم می شوند. اشخاص حقیقی که اکثریت بیگانگان را شامل می شوند همان انسانها هستند که حقوق و تکالیف انها باید متناسب با شأن و مقام انسان تعیین شود. اشخاص حقوقی که از مجموع افراد انسانی تشکیل می شوند که به منظور انتفاع یا هدفی دیگر با یکدیگر همکاری می کنند و به موجب قانون دارای شخصیتی مستقل از اشخاص تشکیل دهنده آن می شوند. نظیر شرکتهای تجاری، مؤسسات بیمه و… نیز دارای حقوق و تکالیفی می باشند که بر مبنای منافع متقابل دولت پذیرنده (محل فعالیت) و صاحبان آن شرکتها و مؤسسات شکل می گیرد. به طور کلی حقوق و تکالیف هر دو گروه مذکور بر اساس قوانین و مقررات دولت پذیرنده، قراردادهای میان دولتها و اشخاص و نیز اصول و موازین حقوق بین الملل مشخص می گردد.

۲ـ از نظر مناسبات با دولت متبوع: از این نظر نیز بیگانگان به دو دسته تقسیم می شوند. اکثریت آنان دارای رابطه عادی با دولت متبوع خود می باشند. لذا هیچ گونه خوف و هراسی در بازگشت به کشورشان نداشته و چنانچه در کشور محل اقامت لطمه یا خسارت ببینند و دولت محل اقامت درصدد جبران لطمه یا خسارت بر نیاید می توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را خواستار شوند. اما عده قلیلی از بیگانگان از داشتن رابطه و پیوند سیاسی و حقوقی با دولت دیگر محروم می باشند. در این میان برخی مانند اشخاص آپاترید با هیچ دولتی رابطه سیاسی و حقوقی ندارند و چنانچه قبلاً گفته شد، در صورت ورود لطمه یا خسارت از حمایت سیاسی محرومند و بعضی دیگر مانند پناهندگان که به دلایل گوناگون سیاسی، نژادی، مذهبی و … از کشور خود گریخته و به کشورهای خارجی پناهنده شده اند، عملاً رابطه خود را با دولت متبوع خود قطع نموده و در صورت ورود لطمه یا خسارت، تا زمانی که امکان اذیت و آزار از سوی حکومتشان وجود داشته باشد، نمی توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را تقاضا نمایند.

۳ـاز نظر برخورداری از مزایا و مصونیتهای ویژه: بیگانگان بر اساس برخورداری از مزایا و مصونیتهای خاص در کشور محل اقامت نیز به دو دسته تقسیم می شوند. یک دسته مأموران سیاسی و کنسولی دولت فرستنده هستند که دولت محل مأموریت بر اساس قواعد عرف بین المللی و نیز کنوانسیون های ۱۹۶۱ و ۱۹۶۳ وین باید با آنان رفتاری ویژه و ممتاز از دیگر بیگانگان در جهت انجام وظایفشان به نحو مطلوب داشته باشد. دسته دیگر دارای موقعیت مذکور نبوده و با آنان در چارچوب قواعد کلی حقوق بین الملل و نیز قوانین دولت محل اقامت رفتار می شود که البته حقوق و تکالیف این اشخاص نیز باتوجه به وضعیتشان متفاوت است. برای مثال اشخاصی مانند کارگران که برای کار به کشور دیگر می روند و یا کارکنان شرکتهای تجاری و مؤسسات مالی که جهت انجام فعالیتهای اقتصادی در کشور خارجی به سر می برند چون فعالیتشان با اجازه دولت محل اقامت است از حقوق و تکالیف گسترده ای برخوردار بوده و علاوه بر مصونیت جانی اموالشان نیز مصون از تعرض است و در مقابل دولت محل اقامت می تواند آنها را به انجام تکالیفی از قبیل پرداخت مالیات و … وادار کند. اما بیگانگانی دیگر از قبیل دانشجویان، جهانگردان، اعضای گروه های ورزشی و هنری و سایر اشخاصی که بنا به دلایلی از یک کشور عبور می کنند دارای حقوق و تکالیف محدودتری هستند. بدیهی است که جان و مال آنان نیز از تعرض مصون می باشد ولی آنان برای مثال نمی توانند از نظر قانونی در سرزمین مزبور اقدام به فعالیت اقتصادی نمایند.[۱۳]

[۱]ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱ انتشارات بهتاب، تهران ۱۳۸۲، ص۱۸۳

[۲]. ارفع­نیا، بهشید، پیشین، صص ۱۹۲-۱۸۷٫

[۳]نصیری، محمد؛حقوق بین الملل خصوصی، نشر آگاه، تهران۱۳۸۷، ص۸۸

[۴]کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، چاپ ششم، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۷، ص۳۸۱٫

[۵].immigrators

[۶].asylum seekevs

[۷].student

[۸].businessmeh/ mevchants

[۹]اداره کل آموزش کارمندان،  اداره آموزش شورای حل اختلاف، رسیدگی به اتهامات مربوط به ورود اتباع بیگانه به کشور در شورای حل اختلاف، نشر قضا، قم ۱۳۸۶، ص ۱۳-۱۲

[۱۰]. Refugees

[۱۱]. Press Visa

[۱۲]. عبارتی نظیر: Jobseekers; Skilled laboursubemployees برای این دسته از افراد به کار می رود.