وبلاگ

به نظر می رسد قانون مدنی ایران دو نظر شخصی و نوعی را با هم تلفیق کرده است. برخی از حقوقدانان معتقدند منظور قانونگذار از لزوم در نظر گرفتن سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن، تعیین ضابطه فردی و شخصی نیست، بلکه منظور بررسی کردن ضابطه نوعی است.
به نظر می رسد سبک نگارش ماده ۲۰۲ قانون مدنی هماهنگ با ماده ۱۱۱۲ قانون مدنی فرانسه است. با این تفاوت که به جای «شخص متعارف» در قانون فرانسه، «شخص با شعور» در قانون مدنی ایران ذکر شده است. متأسفانه اشتباهی که قانونگذار فرانسوی کرد (عدم تفکیک نظریه شخصی و نوعی)، مورد تقلید قانونگذار ما نیز واقع شده است.
در فرانسه قانونگذاردر وضع ماده ۱۱۱۲ ق.م توجه به معیار شخصی پوتیه کرد اما متوجه نبود که معیار پوتیه یک معیار شخصی محض است و در بازنگری دچار تعارض شد. یعنی هر دو معیار شخصی و نوعی را مطرح کرد.در هر صورت رویه قضایی تمایل به نظر شخصی دارد .
قانون جدید مصر شکل بهتری دارد چون تعارض ندارد و تنها یک معیار (معیار شخصی) در آن مطرح شده است .
به نظر می رسد مانعی از جمع بین معیار شخصی و نوعی در جایی که استقرار معاملات به آن نیاز دارد، وجود ندارد .باید بین مرحله ثبوت و اثبات قائل به تفکیک شویم. با این بیان که در وهله اول در مرحله ثبوت ، معیار شخصی حاکم باشد. این نظر با عدالت نیز سازگارتر است چون قصد واقعی اشخاص، سرنوشت واقعی عقود را رقم می زند. اما از آن جا که معیار شخصی با این ایراد روبهروست که احراز آن برای قاضی همواره آسان نیست در مرحله اثبات، در صورتی که قاضی نتواند حقیقت قضیه را کشف کند، باید معیار نوعی حاکم باشد.
. علیرغم همه مطالب، آزادی اراده مطلق نیست و حقوق موضوعه نمی تواند همه اکراههای اجتماعی و اقتصادی را که بر اراده اعمال می شوند، به حساب آورد.
دو :نکته دیگر که قانون مدنی ما در مورد آن ساکت است بحث حال بودن تهدید و ترس ( و نه ضرر ) است.
. قانون مدنی فرانسه به طور صریح بیان کرده که «ضرر» بایدحال باشد، اما علیرغم این، به صراحت نویسندگان آن را تفسیر به «ترس» کردهاند. در قانون جدید مصر پیش بینی شده خطر(ضرر) باید قریب الوقوع باشد یعنی حال بودن آن شرط نشده است.
به نظر می رسد معیار اصلی ، ترس بالفعل در ضمیر انسان است اعم از این که ضرر در زمان حال یا آینده باشد
سه -نکته دیگر تهدید نسبت به افراد ثالث است . مطابق ماده ی۲۰۴ ق.م. ایران اشخاص ثالث محدود به خویشان نزدیک شده است و تشخیص نزدیکی درجه بسته به نظر عرف شده است. دراین ارتباط سؤالی مطرح است و آن این که آیا تهدید نسبت به نامزد و دوستان نیز مؤثر است ؟ بهتر بود که قانونگذار متعلق ضرر را محدود به خویشاوندان نمی کرد، اما به هر حال با اخذ وحدت ملاک می توان احکام اکراه را در مورد اشخاص فوق به شرط یک رابطه ی عاطفی مؤثر جاری دانست .
نویسندگان حقوقی فرانسه در مورد اینکه آیا اشخاص ثالث فقط محدود به افراد مذکور در ماده ۱۱۱۲ می شوند یا اینکه قانونگذار برای نمونه مواردی را ذکر کرده است پاسخ یکسانی ارائه نکرده اند.
مطابق م ۱۲۷ ق.م.مصر اشخاص ثالث محدود به خود عاقد یا خویشاوندان او نشده است .
.در ماده ۱۱۲ قانون مدنی عراق مقرر شده که تهدید نسبت به پدر، مادر، زوج، زوجه و اشخاص محرم می تواند مؤثر باشد. نویسندگان حقوقی معتقدند با توجه به این ماده دوست و موارد مشابه نمی تواند مشمول اکراه باشند.
به نظر می رسد رابطه عاطفی که تهدید شونده با هر کس دیگری داشته باشد کافی برای اجرای احکام اکراه باشد.
در حال حاضر در اکثر قوانین تعداد مشخصی ذکر نشده است.
چهار -وسیله و هدف اکراه :
گاهی هدف و وسیله اکراه، مشروع و گاه غیرمشروع است. در مجموع چهار حالت قابل تصور است :
۱-وسیله غیرمشروع و هدف نیز غیرمشروع است، عقد در این حالت اکراهی است
۲-وسیله مشروع و هدف مشروع است، عقد اکراهی نیست .
۳ -وسیله مشروع و هدف غیرمشروع است، عقد اکراهی است .
۴-وسیله غیرمشروع و هدف مشروع است، . نقطه جنجال بر انگیز بین حقوقدانان همین حالت اخیر است .
مطابق یک نظر آنچه شرط است هدف و نه وسیله است. بنابراین زمانی که هدف غیرمشروع باشد، اکراه حاصل است؛ اعم از اینکه وسیله مشروع یا غیرمشروع باشد. و وقتی هدف مشروع است، اکراه حاصل نمی شود؛ اعم از اینکه وسیله مشروع یا غیرمشروع باشد.
این نظر در حقوق فرانسه، مصرو عراق طرفدارانی را به خود اختصاص داده است اما در حقوق ایران قابل انتقاد است ؛ از نظر اخلاقی « هدف وسیله را توجیه نمی کند » علاوه ی بر این به کار بردن وسایل نا مشروع برای این که عنصر معنوی اکراه را محقق سازد کافی است . علاوه بر این استفاده ی آن با نظم عمومی مغایرت دارد .
۶-مشهور فقها معتقد به عدم نفوذ معامله مکره هستند اما این گروه یکسان نیاندیشیده اند. برخی مکره را فاقد قصد نتیجه می دانند و برخی دیگر می گویند مکره قصد نتیجه می کند اما از کار خود راضی نیست. به هر حال در هر دو مورد سرنوشت نهایی عقد به دست مکره رقم می خورد. قانونگذار ایران با توجه به پذیرش اثر عدم نفوذ معامله اکراهی،راه مشهور را برگزیده است. منتها اشکالی که وجود دارد سبک نگارش م۱۹۹ق.م است چرا که می گوید: «رضای حاصل» ، یعنی با وجود اکراه، رضا وجود دارد . به هر حال این ماده را باید توجیه کرد.
برای رفع این اشکال باید بین دو رضا قائل به تفکیک شد. رضا گاه به معنای رضای معاملی و گاه به معنای طیب نفس است. رضای مکره، رضای معاملی و نه طیب نفس است. مکره به لحاظ فشار وارد شده راضی

به انجام معامله می شود تا خود یا نزدیکانش را از خطر مصون بدارد، پس راضی به معامله می شود اما طیب نفس به انجام کار ندارد .
بدین ترتیب مکره قصد عمل حقوقی را دارد. یعنی ترجیح می دهد ازضرر جلوگیری کند یا ضرر کمتر را بپذیرد.
در مقابل مشهور ایراداتی مطرح شده است از جمله این که مکره قصد نمی کند .در پاسخ می توان گفت : کسی که برخلاف این ظاهر عرفی مدعی است که مکره قصد نمی کند باید دلیل ارائه نماید.
اصل عدم نقل و انتقال، اصل عدم صحت و فساد، دلیل فقاهتی است که در برابر ظاهر که دلیل ظنی است، محکوم است.
همچنین با وجود دلیل اجتهادی (اوفوا بالعقود) دلیل فقاهتی یا اصل عملی کاربردی ندارد.
همچنین گفته شده است در مفهوم عقد رضا اخذ شده است، وقتی رضا وجود ندارد عقدی هم تشکیل نمی شود.
در پاسخ باید گفت : رضا امری اعتباری نیست که قابل انشاء باشد .وجود واقعی رضا برای تأثیر بخشی کافی است،همانطور که در زمان انعقاد عقد می توان اعلام رضایت کرد ، بعد از عقد هم می توان اظهار رضایت کرد مگر اینکه اراده مکرِه غالب باشد ، که در این صورت عقد باطل است
در برابر این ادعا که رضا باید مقارن با عقد باشد ، می توان گفت لزوم مقارنت طیب نفس مالک با عقد، بهوسیلهی اصل عدم اشتراط نفی می شود. در حقیقت شک در چنین شرطی به شک در اطلاق (وجوب وفای به عقد) و عدم آن برمی گردد. و اگر در ظاهر، اصل عدم اشتراط با اصل عدم
صحت عقد در تعارض است، عموم وفای به عقد شامل عقد مکره می شود. تنها مانعی که وجود دارد، اکراه است که پس از رفع آن، عقد مؤثر می شود .
پس از اتفاق مشهور بر صحت و نیازمندی عقد مکره بر اجازه ، در باره ماهیت آن بین فقها اختلاف است که آیا اجازه ناقل یا کاشف از صحت عقد است؟ دو نظریه کشف و نقل مطرح شده است.
نظریه نقل (یعنی مؤ ثر بودن عقد از زمان اجازه ) با منطق همراه است ، اما در عالم اعتبار با این اشکال روبرو است که جهان حقوق جهان نیازها و ضرورت ها است. پس، قانونگذار می تواند گاه که ضرورتی باشد اثر امری را به گذشته ، خود سرایت دهد و به اراده اشخاص نیز چنین توانی بدهد. ( نظریه کشف )
قانون مدنی ( در ماده ۲۵۸ ) نظریه کشف را پذیرفته است . چون قانونگذار پیش بینی کرده است اجازه یا رد از روز عقد مؤثر است ، اما چون فقط راجع به منافع این اثر را مطرح کرده است معلوم می شود که نظر کشف حکمی را پذیرفته است .
در حقوق فرانسه اکثر نویسندگان معتقدند در اکراه معنوی اراده به طور کامل از بین نمی رود. اراده در چنین حالتی معیوب است و اثر اکراه بطلان نسبی قرارداد است. آنچه که ماده ۱۱۱۱ ق.م فرانسه از آن سخن می گوید همین نوع از اکراه است. چنین تفکیکی در حقوق ایران وجود ندارد .
به نظر می رسد محدود کردن اثربطلان مطلق به اکراه فیزیکی منطقی نباشد .سخن در قسم دوم است ممکن است اکراه روانی باشد اما اثر آن بر اراده، فقط معیوب کردن آن نباشد، یعنی شدت ترس آن چنان باشد که شخص قادر به تصمیم گیری نباشد. در چنین حالتی اثر عقد باید بطلان مطلق و نه نسبی باشد.
مشکل هنگامی شدیدتر می شود که مطابق نظر گروهی از نویسندگان اکراه معنوی و مادی باید اثر واحدی داشته باشند. یعنی قربانی اکراه، در هر دو، بتواند تقاضای بطلان کند.که ظاهراً این نظر امروزه طرفدار بیشتری دارد .
در حقوق مصر نویسندگان حقوقی معتقدند تفاوتی بین این دو نوع اکراه نیست. هر دو نوع اکراه با حسب شرایط می تواند اراده را معیوب کند .
۷-تقسیم اکراه به اکراه مفسد و منعدم کننده اراده که در حقوق برخی از کشورهای عربی مانند مصر وعراق گفته شده صحیح نیست . اکراه مفسد، منعدم کننده اراده نیز هست. اصطلاح « عیب اراده » در حقوق فرانسه علیرغم اشکالی که دارد بهتر است ، چون حداقل مرز دو نوع اکراه مشخص است .

Summary
Duress is an unlawful, unusual pressure, which aims to take off the personal option, so that the threatened person, believing that he will suffer a considerable loss, becomes ready to fulfill a lawful deed.
According to the well known point of view in Islamic law, duress takes away the consent. This lack regards the consent in the meaning of the satisfaction of the soul, instead of the outside consent to the contract. For this same reason the legislator has supposed, in the article 199 of the Civil Code of Iran, the existence of the consent, even in spite of duress. In the French law, duress has a side of guilt too, so that a defect of consent is taken in account in this case.
Nowadays, duress does not remain only in its traditional shape, but it may be regarded also by other different points of view.
The item of fear size has three standards, objective, subjective and a mixed one (objective-subjective). The Iranian and the French Civil Codes have put together the objective and subjective sides of duress; but the French juridical point of view inclines towards its subjective side. The Egyptian Civil Code agrees only with the subjective standard.
Renowned jurisprudents in Islamic law agree that the contract under duress is invalid and needs permission. The permission refers to the beginning of the contract but in comparison with its profit.
In this relation Iranian legislator has given preference to neediness over logic (article 258 of the Civil Code) .
The most of the French authors are persuaded that, in the moral duress, the consent is defective, and that the effect of the duress is the relative nullity of the contract. What the article 1111 of the French Civil Code speaks about, is of the same kind of duress. It seems that the moral duress can be cause of the absolutely nullity of the contract, provided that it takes off the intention. In the classic theory the physical duress is cause of the absolute nullity of the contract, but nowadays the most of the French authors are persuaded that the effect of this duress is the relative nullity of the contract. It is obvious that the classic theory is more rational, but if it can be demonstrated that a kind of physical duress only maims, and doesn’t destroy the consent, in this case its effect is the relative nullity of the contract.
It seems that in the moral duress, with regards of the conditions, the contract may be absolute null.
In the Iranian law such a point of view doesn’t exist.
The Egyptian aut
hors are of the opinion that both physical and moral duress maim the consent.