وبلاگ

آیین دادرسی کیفری شیوه و روشی است که قانون برای دستگیری،وارسی و پیگرد و تعیین مجازات آن دسته از اشخاصی که مقررات پیش بینی شده برای ساماندهی رهبرد مردم،حقوق جامعه را زیر پا گذاشته اند و در هم شکسته اند یا در آینده چنین خواهند کرد ارائه خواهد داد.آیین دادرسی کیفری به نظریه کارها و کنش های برخاسته از تخلف کیفری،قواعد صلاحیت دادگاه های بازدارنده و پیوندهایشان با خط مشی رسیدگی کیفری یگانگی می بخشد.رسیدگی کیفری میان بزه ارتکابی و کیفر تعیین شده در صورت محکومیت،پیوند برقرار می سازد .بدین سان آیین دادرسی کیفری با حقوق کیفری پیوندی تنگاتنگ دارد.شاخه ای از علم حقوق که به مانند شمشیر دو لبه هم می تواند تضمین کننده آزادی مردم و هم خدشه دار کننده حقوق آنان باشد.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

 

دادرسی کیفری و شیوه های اعمال آن در هر نظام حقوقی تا اندازه زیادی مبین برخورد و تعامل حکومت با مردم در سطح اجتماع می باشد.چنانچه این شیوه بدون مدارا و تساهل و تسامح و بدور از گذشت و در واقع مبتنی بر برخورد سخت گیرانه و خشک باشد نمی توان امید و انتظار چندانی به بقاء و دوام و ماندگاری آن داشت.شیوه های مرسوم و طرق معمول در دادرسی بر حسب نوع و وظیفه و هدف متعدد و متکثر اند اما باید دانست که در مرحله دادسرا و شروع به رسیدگی که نقطه آغازین دادرسی کیفری است تعیین اختیارات از اهمیت اساسی و بنیادین برخوردارند.

نظام های آزاد منش و یا لیبرال برای دادرسی به خصوص در بخش کیفری آن اهمیت زیادی قائل اند.تضمین های ارائه شده در این قوانین در راستای حمایت از شهروندان و به منظور جلوگیری و پیش گیری از نقض حقوق مردم پیش بینی شده اند.اما در میان انواع روش های به کار گرفته شده در فرایند دادرسی کیفری اختلاف هایی به چشم می خورد.این پرسش اصلی و اساسی که کدام یک از روش ها مطمئن تر،کم هزینه تر،سریع تر و در نهایت تضمین کننده نفع عمومی و خصوصی جامعه است اندیشه و ذهن بسیاری از حقوق دانان را در نظام عدالت کیفری به خود مشغول ساخته است.تفاوت موجود بین نظام های تفتیشی و آزاد و مختلط،یک مرحله ای یا دو مرحله ای بودن دادرسی،تعدد قضات،سازمان اداری در حقوق کیفری و در نهایت سیستم متناسب بودن یا قانونی بودن تعقیب همه و همه در اندیشه بانیان آن دارای نقاط مثبت و قوت است اما مخالفان دست از ارائه نقد و ایراد بر نداشته اند.در مجموع اندیشه دفاع از یک سیستم نمی تواند راه حل نهایی تلقی گردد،چرا که نظام مقابل نیز دارای نقاط قوتی است که قابل نهان کردن و کتمان نیست.از این رو برخی همیشه راه حل سوم را برگزیده اند و ترکیب دو روش را بهترین راه حل دانسته اند.در مجموع باید گفت تحلیل و ارزیابی و قضاوت علمی بدون شناخت هر یک از این دو سیستم یعنی سیستم قانونی بودن و متناسب بودن تعقیب ممکن نیست.پس راهکار نهایی آن است که پس از معرفت و شناخت کلی به نقد و ارزیابی نظرات ارائه شده و بررسی نقاط ضعف و قوت هر یک بپردازیم.

۱-۲-سوالات تحقیق

۱-هر یک از نظام های قانونی بودن و متناسب بودن تعقیب دارای چه نقاط ضعف و قوتی می باشند؟

۲-نظام حقوقی ایران بر پایه قانونی بودن یا متناسب بودن تعقیب بنا شده است؟

۳-کدام سیستم را می توان به عنوان مبنا در نظام حقوقی ایران انتخاب کرد؟

۱-۳-فرضیه تحقیق

۱-اعمال حاکمیت قانون و عدم تبعیض و برابری نسبی از جمله نقاط قوت سیستم قانونی بودن تعقیب است که در سیستم متناسب بودن تعقیب وجود ندارد.در مقابل سیستم مناسب بودن تعقیب بر مبنای اصل فردی کردن مجازات ها بنا شده است و تناسب در رسیدگی در آن مشهود است.

۲-نظام حقوقی ایران بر پایه اصل قانونی بودن تعقیب بنا شده و متناسب بودن به طور استثنایی در آن مورد قبول واقع شده است.

۳-در نظام حقوقی ایران با وجود پذیرش قانونی بودن تعقیب سیستم مختلط مورد پذیرش قرار گرفته است.

۱-۴-ضرورت و اهداف تحقیق

از آنجایی که طرح دو مقوله قانونی بودن تعقیب و متناسب بودن آن می تواند مشخص کننده شاکله یک نظام حقوقی در فرایند دادرسی کیفری در بدو رسیدگی باشد می توان گفت که انتخاب هر یک از این دو سیستم نشان دهنده میزان تضمین آزادیهای فردی و اجتماعی در نظام دادرسی کیفری می باشد.به دلیل اهمیت این دو موضوع یعنی منافع فرد و منافع جامعه و گاها تعارض و تقابل این دو این پرسش مطرح می گردد که زمامداران و هیات حاکمه کدام یک از این دو منفعت و مصلحت را در دادرسی کیفری بر دیگری ترجیح داده اند.پاسخ به این پرسش انجام این پژوهش را ضروری می سازد.نظام های مبتنی بر سیستم قانونی تعقیب بزه را عملی علیه کل جامعه تلقی می کنند که با اعمال سیستم قانونی تعقیب در تحقق عدالت نظام عدالت کیفری به نحو شفاف تری پاسخگو خواهد بود.در این بین مصالح جامعه به نحو شایسته تری تامین و تضمین می گردد .اما تامین منافع فردی با اعمال اصل فردی کردن به گونه مناسب تری تحقق می یابد و اولویت و اصالت در سیستم متناسب بودن تعقیب در راستای تضمین منافع فردی است.این پژوهش با بررسی کلیاتی در باب هر دو سیستم از یک سو و طرح معایب و مزایای هر یک از طرف دیگر به شرح تفصیلی موضوع خواهد پرداخت.

بنابراین می توان گفت مسئله ضروری این است که در تقابل منافع فرد و منافع جامعه اصالت و اولویت با کدام یک خواهد بود.هدف از انجام این تحقیق شناخت این اولویت است اما باید دانست که این شناخت تنها جنبه علمی،آکادمیک و دانشگاهی نداشته و بانیان نظام عدالت کیفری و دست اندرکاران آن در تمام سطوح قضایی می توانند از آن بهره برند.از این رو نگارش این رساله هم با هدف علمی و تئوریک و هم به نیت بازگشایی گره ای از معضلات عملی دادرسی نگاشته شده است.

۱-۵-پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پیش رو یعنی « مقایسه سیستم قانونی بودن تعقیب با سیستم متناسب بودن تعقیب» تا به حال تحقیق مستقلی در قالب،کتاب،مقاله،پایان نامه کارشناسی ارشد و دکتری در ایران انجام نشده است.در واقع امر موضوع به دلیل خاص بودن کمتر مورد نظر نویسنده و پژوهشگری واقع شده است.البته طرح موضوع به صورت مختصر در برخی از نوشته ها وجود دارد که برای نمونه می توان به آثار زیر اشاره داشت:

۱-گاستون استفانی و دیگران،آیین دارسی کیفری،ترجمه حسن دادبان،نشر دانشگاه علامه طباطبایی،چاپ اول،۱۳۷۷

۲-شاملو احمدی،محمد حسین،دادسرا و تحقیقات مقدماتی،نشر دادیار،چاپ اول،۱۳۸۳

۳-آشوری،محمد،عدالت کیفری،چاپ اول،نشر گنج دانش،۱۳۷۶،مقاله سیستم قانونی بودن و سیستم موقعیت داشتن

در مجموع آثار یاد شده به طور خیلی مجمل و مبهم به توضیح و تفسیر طرح موضوع و معایب و مزایای این دو سیستم پرداخته اند.بنابراین می توان گفت به غیر از طرح کلی موضوع مبحث خاصی در خصوص شناسایی ماهیت و علت وجودی این دو سیستم رسیدگی وجود ندارد.از این رو می توان گفت موضوع تحقیق به لحاظ محتوایی کاملا جدید و نو می باشد.از آنجایی که کمتر مقاله و نوشته ای در این زمینه موجود است،شیوه کار به صورت تحلیلی و توصیفی است و به منظور گسترش دامنه علم انجام شده است.

۱-۶-روش تحقیق

در حوزه علوم انسانی بیشتر تحقیق ها به صورت کتابخانه ای انجام می گیرد.تحقیق کتابخانه ای تحقیقی است که در آن نگارنده با رجوع به منابع معتبر اعم از کتاب،مقاله،پایان نامه،سایت های معتبر اینترنتی به انجام تحقیق می پردازد. در این رساله نیز نگارنده با بهره گرفتن از همین روش به منابع مختلف رجوع و با یاداشت مطالب و فیش برداری به جمع آوری و در نهایت یکسان سازی و تحلیل آن پرداخته است.

از حیث ماهیت روش تحقیق توصیفی-تحلیلی است.برخی از مفاهیم در ابتدای هر تحقیق نیاز به توصیف و بازشناساندن به خواننده را دارند.ممکن است هر خواننده نسبتا حرفه ای آشنایی نسبی با موضوع داشته باشد اما توصیف جامع مفاهیم لازم است.در این پایان نامه برخی از مفاهیم نیاز به توصیف دارند.

۱-۷-ساختار تحقیق

تحقیق پیش رو در سه فصل ارائه شده است.در فصل اول نگارنده به شرح کلی مفاهیم و اصطلاحات راجع به موضوع پرداخته است.دادرسی کیفری،سیستم متناسب بودن و قانونی بودن تعقیب،سیر تاریخی طرح هر یک از دو سیستم در کشور فرانسه و دیگر کشورها از جمله مفاهیم کلی مرتبط با این پژوهش است که در اولین فصل مورد تحلیل و ارزیابی قرار گرفته اند.

در دومین فصل به شرح و تفصیل نقاط ضعف و قوت سیستم قانونی بودن تعقیب پرداخته شده است.از جمله نقاط مثبت این سیستم تضمین اجرای عدالت در مورد بزهکاران،عدم اعمال نظرات شخصی و عدالت برای همه، تضمین اصول دادرسی عادلانه و حمایت از منافع جامعه می باشد.اما معایب این سیستم نیز از دید ناقدان حقوقدان به دور نمانده است. تعارض با انتظارات عمومی جامعه تورم کیفری در سیستم قانونی بودن تعقیب از جمله معایب اند که به شرح آن پرداخته ایم.

فصل سوم به بررسی و تحلیل معایب و مزایای سیستم متناسب بودن تعقیب اختصاص دارد.متناسب بودن تعقیب در موافقیت با افکار عمومی ، اثر پیشگیرانه مجازات در سیستم متناسب بودن تعقیب، کوشش در جهت فردی کردن امر تعقیب و اصلاح و تربیت بزهکاران تعلیق تعقیب از جمله مهمترین محورهای مثبت سیستم متناسب بودن تعقیب می باشند. اما باز هم نباید از معایب این سیستم غافل ماند.عدم تعقیب پرونده های مهم برای جامعه مخدوش ساختن چهره دستگاه قضایی معیار ناپذیر بودن عوامل لازم در عدم تعقیب از جمله مهمترین ایراد های وارده شده بر سیستم متناسب بودن تعقیب می باشند.در نهایت پس از ارائه این سه فصل نگارنده در فصل آخر در پی پاسخگویی به سوالات طرح شده و ارائه پیشنهادات

و نتایج می باشد.

فصل دوم- کلیات و مفاهیم

۲-۱-دادرسی کیفری

موضوع دادرسی کیفری تنظیم محاکمه جزایی است.در درجه اول دادرسی کیفری تشکیلات و صلاحیت دادگاه های مختلفی را که وظیفه شان قطع و فصل محاکمات کیفری است را تعیین می کند.دادرسی کیفری،قواعدی را مقرر می دارد که باید رعایت شوند و ترتیبی را معین می کند که باید برای جستجو،تایید و تعقیب جرایم برای پیدا کردن و قضاوت مجرم در جلسه دادرسی اجرا شوند.بالاخره دادرسی کیفری قدرت و آثار احکام جزایی و راه های تجدید نظر علیه این قضاوت را تعیین می کند.[۱]

۲-۲-اهمیت دادرسی کیفری

دادرسی کیفری برای جامعه که به وسیله جرم آسیب می بیند و برای فردی که به حق یا ناحق مرتکب جرم تلقی می شود اهمیت بسیار زیادی دارد،زیرا اگر دادرسی کیفری باید اجازه تعقیب و قضاوت مقصرین را بدهد،باید مانع تعقیب و محکومیت نادرست بی گناهان نیز بشود.برای دفاع موثر جامعه،پیش بینی و مجازات نسبتا شدید جرایم از طرف قانونگذاری کافی نیست .علاوه بر این مجموعه جزایی باید مقرراتی تاسیس کند که کشف سریع و محکومیت قطعی به مجازات کسانی را که قانون کیفری را نقض کرده اند ممکن نماید .مصلحت جامعه مقتضی مجازات سریع و قطعی جرایم است.دادرسی کیفری با تشکیل دادگاه های جزایی باید مقرراتی را تاسیس کند که کشف سریع و محکومیت قطعی جرایم را به دنبال داشته باشد.در این راستا باید دقیقا هدف سرعت و قطعیت را تعقیب کند و اگر همیشه در سرعت موفق نمی شود ،اقلا قطعیت مجازات را تامین کند.ولی در این راستا مصلحت فرد را نباید فدای مصلحت جامعه کرد.اگر عدالت ایجاب می کند که مقصر جرم همیشه مجازات شود،عدالت به همان اندازه لازم می داند که شخص تحت تعقیب تمام امکانات دفاع از خود را داشته باشد و هرگز بدون احراز مجرمیت و مسئولیت قطعی وی در برابر قضات،از آزادی محروم و مجازات نشود .دادرسی کیفری باید از جامعه دفاع کند،از آزادیهای فردی و جمعی و حقوق دفاع نیز که بدون آنها عدالت حقیقی کیفری ممکن نیست باید دفاع نماید.[۲]

از طرف دیگر قواعد آیین دادرسی کیفری در حفظ نظم جامعه و جلوگیری از وقوع جرم نقش ارزنده ای به عهده دارد.هر چه قواعد و مقررات آن با احتیاجات جامعه متناسب تر وضع گردد به همان نسبت رد حفظ و صیانت از جامعه از گزند تبهکاران موثر تر و عملی تر خواهد بود.تحقیقات جدید در جرم شناسی نشانگر این واقعیت است که شکست مجازات در رابطه با بزهکاری بیشتر معلول نارسایی های قوانین آیین دادرسی کیفری است.[۳]

۲-۳-قاعده دو درجه ای بودن دادرسی کیفری

برای تامین یک عدالت کیفری خوب،دادرسی کیفری مانند دادرسی مدنی،قاعده دو درجه ای بودن دادگاه ها ،یعنی امکان رسیدگی متوالی به ماهیت یک قضیه از طرف دو دادگاه با درجات مختلف را قبول کرده است.در امور کیفری قاعده دو درجه بودن رسیدگی شامل تحقیقات مقدماتی و دادگاه های مرجع رای است.[۴]

۲-۴-لزوم تعدد قاضی در دادرسی کیفری

سوال اصلی آن است که اصولا در دادرسی های کیفری آیا تعدد قاضی لازم است یا خیر؟هر دو نظر طرفدارانی دارد اما مدافعان تعدد دادرس بیشتر اند.دسته اخیر معتقدند که در صورت تعدد دادرس عدالت روشن تر خواهد شد .مشورت و بحث و گفتگو میان دادرسان موجب ارزش دلایل استنادی طرفین دعوی می شود و هر دادرس از افکار همکاران خود بهره مند می شود.از سوی دیگر در روش تعدد دادرس بی طرفی کامل عدالت تضمین می شود،به کمک این روش بی طرفی هر دادرس تحت نظارت و کنترل دیگر همکاران خود تامین و تضمین می شود.سرانجام آخرین دلیل،روش تعدد دادرس است را تضمین کننده استقلال کامل عدالت می داند.هنگامی که هیاتی از دادرسان به نام دادگاه تصمیمی می گیرند،ناشناخته بودن دادرس وجود دادرسان متعدد موجب می‏شود که یک دادرس به تنهایی مغلوب فکر و اندیشهء شخصی خود نشده و به‏ویژه باتوجه به اینکه در قلمرو دادرسی های کیفری دلایل‏ هم برشمرده نشده است و دادرس اجباری به پذیرش دلایل خاص و معین ندارد و در این رهگذر از آزادی اندیشه و استدلال بهره‏مند است،مشاوره باهم‏کاران دیگر به او در تصمیم‏ گیری بینش می‏بخشد و راه درست را نشان می‏دهد.بدین ترتیب،اختیار فوق العادهء دادرس در تصمیم‏ گیری و ارزیابی دلایل خطر اجتماعی و قضائی فراوانی‏ دارد و تعدد دادرسان این‏قدرت را تعدیل کرده و جلو بسیاری از اعمال نفوذها را(که‏ موجب نقض بی‏طرفی است)می‏گیرد.زیرا،اعمال نفوذ و تأثیرگذاری بر دادرس واحد معمولا آسان‏تر از اعمال نفوذ و تأثیرگذاری بر هیأتی از دادرسان است‏. تعدد دادرس افزون بر اینکه موجب دقت در رسیدگی شده و میزان خطای قضائی‏ را پایین می‏آورد،احتمال نقض بی‏طرفی از سوی دادرس رسیدگی‏کننده را به حداقل رسانده و ناخواسته هریک را به شکل ابزاری برای کنترل قضائی دیگری در می‏آورد. حتی دخالت وکیل دادگستری در پرونده یا قوت دلایل هریک از طرف‏ها زمینهء نقض‏ بی‏طرفی دادرس را تا اندازهء بسیاری منتفی می‏کند.[۵]

۲-۵-قانونی بودن تعقیب

در این روش به مجرد این که عمل ارتکابی ، شرایط مقرر در قانون جزایی را داشته باشد ، دادسرا باید متهم را تحت تعقیب قرار دهد و حق ندارد درباره متناسب بودن تعقیب یا غیرمتناسب بودن آن اظهار نظر نماید. در این روش قاطعیت اجرای مجازات نباید به هیچ عنوان متزلزل گردد . در کشورهای آلمان ، روسیه و ایتالیا این سیستم در تعقیب مجرم حکمفرماست . در کشور فرانسه سیستم متناسب بودن تعقیب پذیرفته شده است ؛ منتها دادسرا در امر تعقیب یا ترک آن اختیار مطلق ندارد. حتی برخی از نویسندگان به قانونی بودن تعقیب به عنوان یکی از اصول راهبردی در حقوق کیفری نگریسته اند.بنابر اصل قانونی بودن تعقیب یا اصل الزامی بودن تعقیب نهاد تعقیب وظیفه و تکلیف دارد که در جرایم عمومی به تعقیب جرم و مجرم بپردازد و حق چشم پوشی از این تکلیف را ندارد،زیرا او نماینده جامعه است و جامعه خواهان تعقیب کسانی است که اقدامی را علیه آن انجام می دهند.این اصل تقریبا در تمامی سیستم های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته است و قوانین موضوعه ایران نیز بر آن تاکید ورزیده اند.توجیه اصل قانونی بودن تعقیب آن است که این اصل سبب تساوی همه مردم در مقابل قانون می شود و همه مجرمان تحت تعقیب قرار می گیرند و از سویی سبب رعایت اصل تفکیک قوا می شود،زیرا قوه مقننه قصد تعقیب همه مجرمان را نموده و قوای دیگر نباید این اراده آمرانه قانونگذار را نقض کنند .

دادستان در مقام اعمال قاعده قانونی بودن تعقیب باید به ارزیابی و بررسی موارد زیر بپردازد:

۱-آیا جرمی واقع شده است یا خیر ؟

۲-آیا عمل اتهامی مشمول عناوین مجرمانه پیش بینی شده در قوانین کیفری می باشد یا خیر ؟

۳-آیا متهم شرایط مسئولیت کیفری را دارد یا خیر ؟

۴-آیا علتی از علل موجهه قانونی موجود می باشد یا خیر؟

۵-آیا معاذیر قانونی فراهم است یا خیر؟

در صورتی که شرایط قانونی فراهم باشد دادستان تعقیب را شروع خواهد کرد و پس از تعقیب حق ندارد که با متهم سازش کند و اگر قرار منع تعقیب یا برائت متهم نیز صادر شود موظف است به آن اعتراض کند زیرا تعقیب متهم تا هر جا که قانونا امکان داشته باشد باید پیگیری شود.

بنابراین به طور خلاصه می توان گفت طرفداران این روش معتقدند که هر گاه عمل بزهکارانه،شرایط قانونی را دارا باشد،اعم از اینکه سبک یا سنگین باشد،بدون توجه به هزینه تعقیب،دادسرا مکلف به تعقیب می باشد.در کشور ما ایران تا سال ۱۳۵۲ از این روش پیروی می شد اما با تصویب ماده ۴۰ مکرر قانون آیین دارسی کیفری سابق روش متناسب بودن تعقیب روی کار آمده که با ماده ۲۲ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۱۳۵۶ تکمیل تر شده است.

۲-۵-۱-قانونی بودن

قانونی بودن که در مواردی به مشروعیت در زبان فارسی معادل سازی شده اصطلاحی است که به ارزش اخلاقی یک عمل،نهاد یا کل یک نظام اشاره دارد.از این مفهوم اساسا برای بحث از فعالان،اعمال و نهادهای سیاسی استفاده می شود و برخی این عبارت را تنها در این زمینه به کار می برند.برخی به طور عام این اصطلاح را در مورد تمام اعمال قاعده مند به کار می برند.[۶]در هر صورت قانونی بودن ریشه در پذیرش اصول شکلی و ماهوی برای وضع و تصویب و اجرای یک قانون دارد.چنانچه جلوتر اشاره خواهد شد شاخصه هایی که در رابطه با اصل حاکمیت قانون مطرح می شود می تواند تا اندازه زیادی مبین ویژگی هیا قانونی بودن تلقی گردد.در واقع یک عمل قانونی ریشه در اصل حاکمیت قانون دارد که نظام های مدرن حقوقی بر آن صحه گذارده اند.

۲-۵-۲-تعقیب

درزبان انگلیسی برای واژه تعقیب معادل هایی نظیر pursuance،following،continuation،prosecution را به کار برده اند.[۷]در فرایند دادرسی کیفری تعقیب به کلیه اقداماتی گفته می شود که در راستای کشف حقیقت از طرف مقامات صالح قضایی انجام می گردد.تعقیب در مراحل مختلف و توسط مقامات گوناگون صالح قضایی و پلیسی باید انجام شود.

۲-۶-تعریف و مفهوم تناسب

تناسب لغتی عربی از باب تفاعل است که به عملی طرفینی اشاره دارد.در لغت فارسی به همدیگر پیوند شدن و با هم مناسبت داشتن و وجود داشتن نسبت و رابطه میان دو کس یا دو چیز است و برابری دو نسبت را نیز تناسب گویند.[۸]در علم ریاضی به معنی برابری دو نسبت با هم است.از نظر علم منطق نیز یکی از ارتباطات دو مفهوم کلی (تباین،تساوی،عموم و خصوص من وجه و عموم و خصوص مطلق) است.[۹]

۲-۷-متناسب بودن تعقیب

در برخی از کشورها از جمله،آلمان،ایتالیا،ژاپن و… این روش اعمال می شود و قانون به دادستان اجازه می دهد که تحت شرایطی از تعقیب برخی از جرایم صرف نظر نماید،زیرا هزینه تعقیب و اثر سوء مجازات بیشتر از سود تعقیب مجرم است.در حقوق فرانسه دادستان همیشه مکلف به تعقیب جرم نیست بلکه می تواند در پاره ای از موارد آن گاه که در تعقیب نفعی نبیند آن را بایگانی کند.در آن کشور دادستان عمومی اصولا وقتی اعلام جرم یا شکایتی نزد او برده می شود تواما دو موضوع را مد نظر قرار می دهد یکی قانونی بودن تعقیب و دیگری موقعیت داشتن تعقیب.[۱۰]کشور فرانسه از سال ۱۹۵۸ با تدوین قانون جدید آیین دادرسی خود این شیوه را مورد پذیرش قرار داده است و به دادستان اجازه داده به تشخیص خود و با در نظر گرفتن عواملی مثل درجه اهمیت جرم ارتکابی،میزان هزینه دادگستری،گذشت شاکی،لزوم اصلاح متهم و دیگر عوامل فردی و اجتماعی از تعقیب کیفری منصرف گردد.تصمیم دادستان در عدم تعقیب به لحاظ موقعیت نداشتن قطعی نبود و اختیار داشت قبل از شمول مرور زمان مجددا تعقیب را به جریان اندازد.به علاوه اقدام دادستان ها مورد کنترل دادستان کل است .وی می توانست دستور هر یک از دادستان ها را در عدم تعقیب که مناسبت ندارند به عنوان مافوق نقض نماید.[۱۱]

۲-۸-سیر تاریخی

۲-۸-۱-سیر تاریخی طرح سیستم قانونی بودن تعقیب

الزامی بودن یا قانونی بودن تعقیب همان طور که توضیح داده شد در واقع همان الزام مقام تعقیب در تعقیب مرتکبین جرم است به طوری که وی حق مصالحه با متهم یا انصراف از تعقیب او را نداشته باشد.به لحاظ تاریخی سابقه وضع این قاعده به کشور آلمان نسبت داده شده است.ماده ۱۵۲ قانون آیین دادرسی کیفری آلمان اولین بار این سیستم را مورد قبول قرار داد و پس از آن وارد نظام حقوقی دیگر کشورها گردید.به موجب ماده مزبور :«اقامه دعوی بر عهده دادستان است و تا هنگامی که تکلیف قانونی دیگری برای او منظور نشده باشد دادستان مکلف به تعقیب کلیه جرایم و طرح آنها در دادگاه هاست.»

به لحاظ تاریخی در ایران این موضوع در قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۹ تجلی یافته بود:«مدعی های عمومی مکلف اند اعمالی را که متضمن خلاف،یا جنحه و یا جنایت است،تفتیش و تعقیب نمایند».ماده ۳ آیین دادسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب نیز به نوعی بیان کننده این قاعده می باشد:«تعقیب متهم و مجرم از جهت جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی برابر ضوابط قانونی به عهده رییس حوزه قضایی می باشد و از جهت جنبه خصوصی با تقاضای شاکی خصوصی شروع می شود.» با اصلاح قانون مزبور در سال ۱۳۸۱ بند الف ماده ۳ قانون یاد شده با صراحت الزامی بودن تعقیب را تکرار کرده است.بدین مضمون که :«دادسرا که عهده دار کشف جرم و تعقیب متهم به جرم،اقامه دعوی عمومی از جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی،اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق ضوابط قانونی است،به ریاست داستان می باشد…»[۱۲]

۱-۸-۲-سیر تاریخی طرح سیستم متناسب بودن تعقیب

در کشور آمریکا کسی که به علت ظن به ارتکاب جرمی به داستان معرفی می شود و از دادستان تقاضای تعقیب او می شود چنانچه جریان دعوی کیفری علیه آن شخص مورد پیدا نماید دادستان مکلف است تصمیم لازم دایر بر جریان دعوی کیفری اتخاذ نماید.در صورتی که دادستان تعقیب دعوی کیفری را لازم نداند تصمیم لازم مبنی بر منع تعقیب کیفری اتخاذ می نماید،در این صورت هیچ نوع دعوای رسمی علیه آن شخص قابل استماع نخواهد بود هر چند دعوایی قابل طرح در این مورد وجود داشته باشد.هر گاه تصمیم دادستان مشعر بر تعقیب شخص مظنون باشد،این تصمیم با صدور تسلیم برگ نمایندگی دستگیری ظاهر می شود،دادستان در این برگ خطاب به پلیس دستور می دهد که شخص مظنون به ارتکاب جرم را دستگیر و توقیف نماید.در صورتی که مورد اقتضاء نماید که دادستان بتواند تصمیم بر تعقیب بگیرد و همچنین رد موقعی که شاکی مستقیما شکایت خود را به دادستان تسلیم نموده باشد،دادستان نه تنها حق دارد دستور دستگیری شخص مظنون به ارتکاب جرم را بدهد بلکه همچنین مکلف است نسبت به امر تعقیب وی نیز اقدام نماید.[۱۳]

دادستان در اتخاذ تصمیم نسبت به تعقیب دعوای کیفری یا عدم تعقیب آن از اختیارات و اقتدارات وسیعی برخودار است و کاملا مستقل و آزاد می باشد.احکام صادره متعدد از دادگاه ها موید این امر هستند که هیچ نوع حمایت قضایی مستقیم در مقابل تصمیمات استقلالی دادستان در امر تعقیب یا عدم تعقیب دعوای کیفری وجود ندارد و هیچ نوع شکایتی در این مورد مسموع نیست مگر در موقع کشف سوء استفاده از اختیارات یاد شده.

فصل سوم-مزایا و معایب سیستم قانونی بودن تعقیب

۳-۱-مزایای سیستم قانونی بودن تعقیب

۳-۱-۱-تضمین اجرای عدالت در مورد بزهکاران

به هنگام شروع محاکمه جزایی تا نقطه پایان آن تضمین اجرای عدالت به وسیله نظام عدالت کیفری اهمیتی شایسته و در خور دارد.در کل این فرایند شخص بزهکار و یا متهم به ارتکاب جرم به غیر از اجرای مجازت از آن بیم دارد که مبادا فرایند دادرسی به دور از عدالت رود.این موضوع می تواند وجوه مختلفی داشته باشد.در بحث حاضر پیش فرض اصلی آن است که تضمین اجرای عدالت در سیستم قانونی بودن تعقیب،بیشتر امکان تحقق دارد.درک این موضوع البته بدون آنکه تبیین دقیقی از عدالت به عنوان یک مفهوم داشته باشیم میسر نیست.از این رو پس از طرح ضعف ارائه تعریف از عدالت با این مقوله به عنوان یک مفهوم نظر خواهیم داشت.

۳-۱-۱-۱-تعریف و مفهوم عدالت

درباره ماهیت کلی و منشاء ضوابطی که عدالت نامیده می شود،مجادلاتی مهم وجود دارد.برخی از متفکران شکاک ادعا می کنند ضوابط عدالت را می توان تنها بر عقاید متعارف جامعه و یا سنت های آن استوار کرد.نظریه پردازانی دیگر اصول عدالت را مرتبط با آن چیزی می انگارندد که مردم در شرایط آرمانی معینی با آن موافقت خواهند کرد.دیدگاه سنتی درباره عدالت آن را بیانگر ضوابطی جاودانه و تغییر ناپذیر می دانند که خداوند،طبیعت عالم ،طبیعت انسانی یا ترکیبی از اینها آن ضوابط را برقرار کرده اند.این اختلافات در خصوص مفهوم عدالت همواره وجود داشته و دارد.تقسیم بندی های مختلف از مفهوم عدالت نیز بر میزان چالش ها افزوده است.در هر صورت فارغ از این پیچدیگی در مفهوم و ماهیت عدالت باید تعریف و مفهومی از آن بدست داد.ارائه تعریف از عدالت نیز چنانچه خواهیم گفت دشوار است بنابراین بیشتر ارائه مفهوم از عدالت کارساز خواهد بود.[۱۴]

۳-۱-۱-۱-۱-تعریف عدالت

بسیار دیده و شنیده ایم که عدل را به قرار دادن هر چیز در جای خویش معرفی کرده اند و یا دادن حق به سزاوار آن را عدالت می نامند.در این درک کلی از عدالت بحثی نیست اما آنچه بحث انگیز و نزاع آمیز است،تشخیص مصادیق تعریف و تطبیق بر موارد آن است.اینکه در حیات جمعی آدمیان جای هر چیز و جایگاه هر کس کجاست و یا آنکه چه کسی چه چیزی را سزاوار است مسئله ای است که عمده مباحث مربوط به عدالت را در حوزه های فلسفی،حقوقی و اخلاقی به خود اختصاص می دهد.از این روست که گفته اند عدالت از مفاهیم سهل و ممتنع است مفهومی بحث برانگیز که آدمی از از آغاز تمدن برای اجرای آن کوشش های فراوانی انجام داده است.برای درک بهتر از عدالت درگیر شدن در تعاریف مختلف و متکثر که مجال بحث مستقلی را می طلبد صحیح نیست اما بهتر است به عدالت به عنوان یک مفهوم نظر داشته باشیم تا درصدد ارائه تعریف از آن برآییم.از این رو در گفتار بعد به عدالت به عنوان یک مفهوم نظر داشته ایم.

۳-۱-۱-۱-۲-مفهوم عدالت

هدف نهایی و ارزش نخستین حقوق به باور بسیاری از اندیشمندان «عدالت» است،ارزشی که از دیرباز بزرگترین جاذبه را برای انسانیت و به خصوص حقوق دانان داشته است.[۱۵] این ایده و ارزش مطلوبِِِِ مورد توجه بشر همواره با پیچیدگی مفهومی نیز روبرو بوده است به گونه ای که عدالت را به مفهومی متنازع فیه بدل ساخته است.البته عمده نزاع ها نه بر سر «مفهوم اجمالی عدالت»[۱۶] که بر سر «مفهوم تفصیلی عدالت»[۱۷] بوده است.[۱۸]حوزه های گوناگونی از مناسبات اجتماعی می تواند مورد توجه عدالت قرار گیرد.از این میان،آنچه مربوط به مقوله حاضر می باشد،عدالت در حوزه آیین دادرسی کیفری و شیوه رسیدگی به جرم می باشد.

۳-۱-۱-۴-عدم اعمال نظرات شخصی و عدالت برای همه

طبق این نظریه اجراى عدالت در مورد بزهکارى به‏طور یکسان و بدون تبعیض‏ انجام گرفته،برابرى و مساوات مجرمین در برابر قانون به خوبى تضمین مى‏گردد.زیرا اختیار متمایز ساختن مرتکبین از یکدیگر سلب،و امکان اعمال چنین رجحانى را منتفى‏ مى‏سازد.بعلاوه این سیستم مبتنى بر پذیرش نظریه تفکیک قوا است.

مراجع قضایى مکلف به تبعیت و اجراى بى‏چون و جراى آن هستند-تخییر مقام‏ قضایى در اجرا یا عدم اجراى مصوبات قوه مقننه مى‏تواند ناقض مقررات لازم الاجرا بوده و دخالت در امورى قلمداد گردد که خارج از حوزه صلاحیت مقامات قضایى‏ است.اگرچه وقوف بر تزلزل و عدم‏وجاهت مبانى این نظریه به دقت زیادى نیاز دارد. اما توجه به برخى معایب این سیستم سودمند خواهد بود.

سیستم قانونى بودن پیگرد،تمایل قاضى را به تأمین منافع اجتماعى در شرایطى‏ که تعقیب فاقد هر نوع فایده اجتماعى بوده و خساراتى را نیز در پى دارد منتفى مى‏سازد.

تردیدى نیست که گاه موقعیت هایی پیش مى‏آید که رعایت مصالح عمومى مستلزم‏ انعطاف و اغماض نسبت به مجرم است.مضافا این‏که دستگاه عدالت جزایى نمى‏تواند نسبت به مصالح و منافع فردى مجرم نیز بى‏اعتنا باشد.الزام قاضى در به حرکت‏ درآوردن امر تعقیب بدون توجه به مقتضیات زمانى و دگرگونیهاى مکررى که تحولات‏ روزمره را در پى دارد مآلا به دادرسى بدون واقع‏نگرى عارى از روشن‏بینى و با چشمان‏ بسته خواهد انجامید.

چگونه مى‏توان پذیرفت که قاضى کیفرى مکلف به انجام امرى معارض و کاملا برخلاف یقین و باورهاى خود باشد الزام به قضاوت مغایر با علم و یقین-که معارض‏ با آزادى تفکر و قناعت وجدانى است-به حدى غیراصولى و به دور از منطق است که‏ اجراى آن مزیل عدالت قاضى بوده فسق وى را موجب مى‏گردد زیرا در این صورت‏ قاضى به چیزى حکم مى‏دهد که آن را عارى از حقیقت و غیرمنطبق با واقع مى‏شناسد.بنابراین چنان‏چه مقام قضایى امر تعقیب کیفرى را بلا وجه،بى‏دلیل،بدون‏ سودمندى و یا واجد نوعى خویش بنیان نهد.در حالى که سیستم قانونى بودن تعقیب این امکان‏ را منتفى مى‏سازد.

۳-۱-۲-سیستم قانونی بودن تعقیب و «اصل حاکمیت قانون»[۱۹]

سیستم قانونی بودن تعقیب از آنجا که مبتنی بر اصول و مبانی بنا شده است به عدالت نزدیک تر به نظر می رسد.البته ذکر این نکته ضروری است که در صورتی که قانون با خصوصیت عام و همه گیر بودن خود بر همه اعضای جامعه حاکم شود می توان انتظار داشت که هیچ شخص و نهاد و گروهی از این دایره بیرون نخواهد بود و عدالت واقعی در جامعه حکمفرما خواهد شد.در ظاهر پیروی از اصل قانون برای همه و به طور مساوی جالب به نظر می رسد اما چنانچه در بحث راجع به هرم هندسی عدالت توضیح داده شد می توان انتظار اجرای بهتر و کامل تر عدالت را با طرح این هرم به شکل ملموس تری مد نظر داشت.در واقع استتثناء کردن برخی از گروه ها از دایره شمول قانون در صورتی که با توجیه علمی و خردگرا همراه باشد به تحقق عدالت کمک بیشتری خواهد نمود.برای مثال باعدول از سیستم قانونی بودن تعقیب می توان هزینه های بالقوه تلف شده زیادی را به همان بخش عمومی جامعه بازگرداند.از سوی دیگر برخی از گروه های آسیب پذیر و در معرض خطر با اعمال سیستم قانونی بودن تعقیب نه تنها به حق و حقوق واقعی خود نخواهند رسید که از دسترسی به حقوق قانونی خود محروم خواهند شد.برای مثال می توان به گروه های در معرض آسیب و بزه دیدگی مثل زنان،کودکان و سالمندان اشاره داشت که نیازمند اعمال قانون اما موردی می باشند در حالی مطابق با تجویز سیستم قانونی بودن تعقیب قانون بدون توجه به وضعیت های این گروه ها باید در مورد همه به صورت یکسان به کار گرفته شود.پس در مجموع و به عنوان نتیجه می توان گفت که سیستم قانونی بودن تعقیب در ظاهر خود اگرچه به عدالت نزدیک است اما در هرم هندسی چنین ادعایی قابل توجیه نخواهد بود.

۳-۱-۲-۱-تعریف اصل حاکمیت قانون

۳-۱-۲-۱-تعریف اصل

اصل دارای معانی متعددی است که به برخی از آنان اشاره می کنیم.

-شالوده،پایه،اساس،مبداء،منبع،سرچشمه،عنصر،منشاء،مایه،مصدر،سرشت،وطن نخستین،قانون و قاعده[۲۰]

-ریشه،بیخ،بن و بنیاد،تبار،نژاد،گوهر[۲۱]

-علت،سبب،دودمان،پدر[۲۲]

-شالوده اساسی و جامع یک قانون یا اساسنامه یا نظامنامه رفتار،قاعده ریشه دار نسبت به اصول واقعی،قوانین یا وقایع طبیعی،منشاء بنیادین و اولیه[۲۳]

۳-۱-۲-۲-تعریف اصل حاکمیت قانون

سیاستمداران،حقوقدانان و به طور کلی کسانی که سیاستگذاری و تعیین خط مشی می کنند اغلب اصطلاح حاکمیت قانون را برای توصیف نمونه ای مشخص از رژیم حقوقی و سیاسی به کار می برند .هنگامی که از دو دهه پیش حرکت به سوی جهانی شدن افزایش یافت بسیاری از کشورهای در حال توسعه برنامه های سیاسی شان را برای گسترش حاکمیت قانون اولویت بندی کردند.

امروزه بسیاری باور دارند که رشد سیاسی،حمایت از حقوق بشر و دیگر حقایق ارزشمند مانند شهروندی همه و همه کوچکترین بخش از حاکمیت قانون هستند .حاکمیت قانون یک تعریف صریح و روشن ندارد و این مفهوم ممکن است در میان ملتها و عرف حقوقی متفاوت باشد.به هر حال عموما از حاکمیت قانون چنین استنباط می شود که رژیم حقوقی و سیاسی برای گسترش آزادیهای مسلم و قطعی باید به وسیله قانون محدود شود.این مفهوم نظم و ترتیب و پیش بینی های مربوط به چگونگی کارکردهای یک کشور را تعیین می کند .در بیشتر مفاهیم پایه ای حاکمیت قانون نظامی است که در آن سعی می شود از حقوق شهروندان در برابر استبداد و سوء استفاده از قدرت دولت حمایت شود.[۲۴]

اصل حاکمیت قانون یکی از مهمترین اصول حقوق عمومی است که کلیه قوا و سازمان های دولتی را مکلف می کند در تصمیماتی که می گیرند و اعمالی که انجام می دهند رعایت قوانین و مقررات را بنمایند.تابع کردن دستگاه ها و سازمان های عمومی به قانون نتیجه پیشرفت اندیشه لیبرالیسم است که حکم می کند افراد در برابر دولت تضمین داشته باشند و ماموران عمومی نتوانند حقوق مردم را تضییع نمایند.در اصطلاح حقوقی رژیمی را که بر پایه اصل حاکمیت قانون باشد رژیم قانون یا حکومت قانون در برابر رژیم اتوکراسی یا حکومت اراده فردی می نامند.[۲۵]

از جهت تاریخی واژه حاکمیت قانون در یونان باستان شکل گرفته است.ابتدا برای این مفهوم واژه ایسونومیا[۲۶]به کار می رفت که معنی آن برابری در بابر قانون از نظر ویژه گیهای فردی بود.این لفظ بعدها به صورت ایسونومی [۲۷] به کار رفت که معنای آن وجود وضعیتی بود که در آن قوانین بر همه حاکم باشد و پادشاه یا حاکم در انجام اعمالشان مسئول باشند.این مفهوم که در حقیقت شکلی از مفهوم حاکمیت قانون بود بعدها به اصل تساوی در برابر قانون و حکومت قانون تبدیل شد.امروزه مطابق این اصل همه قوای کشور موظفند از قوانین عمومی[۲۸]،صریح[۲۹] و با ثبات تبعیت کنند.[۳۰]یعنی قوانین باید عام و کلی باشند به عبارت دیگر ناظر به فرد یا گروه خاصی نباشند و به طور عمومی اعلام شوند.

در بین دو نظام مطرح شده در این رساله به نظر می رسد نظام قانونی بودن تعقیب با معیارهای اصل حاکمیت قانون تناسب بیشتری داشته باشد.این البته یک سوی قضیه است و می توان به شکل دقیق تری گفت که اصل حاکمیت قانون البته استثنائاتی دارد که نظام متناسب بودن تعقیب را بیشتر بااین اصل سازگار دانسته اند.در واقع می توان برای اصل حاکمیت قانون دو وجه در نظر گرفت.یکی وجه شکلی که مربوط به نگارش متن قانون و ظاهر اجرای آن می شود اما بعد دیگر وجه درونی و رویه ای اصل حاکمیت قانون است که با نظام متناسب بودن تعقیب تناسب دارد.برای مثال عمومیت،صریح و باثبات بودن قوانین کیفری را می توان به نظام قانونی بودن تعقیب بیشتر مرتبط دانست اما در عمل و در رویه نمی توان همیشه قائل به اجرای قوانین یکسان در مورد همه افراد جامعه شد و این با سیستم متناسب بودن مرتبط می شود.

۳-۱-۲-۳-شاخصه های اصل حاکمیت قانون در رابطه با سیستم قانونی بودن تعقیب

۳-۱-۲-۳-۱-شفافیت

عدم شفافیت دولت ها نه تنها ظلم به مردم است، بلکه می تواند یکی از علل پیشرفت فساد و گسترش آن در ساختار حکومتی باشد.این شاخص را می توان در نگارش متن قوانین اعم از شکلی و ماهوی دارای کاربرد دانست.قوانین باید به صورت واضح و شفاف نوشته شوند و در مرحله اعمال و اجرای قانون به هیچ وجه نباید چندگانگی و ابهام وجود داشته باشد.در سیستم قانونی بودن تعقیب اصل شفافیت به طور کامل رعایت شده است،چرا که رفتارهای مساوی با قانون صریح و شفاف با همه شهروندان وجود دارد و در عنصر حیاتی و مهم اصل حاکمیت قانون یعنی شفافیت و اعمال قوانین صریح و بدون ابهام در مورد همه شهروندان تردیدی وجود ندارد.در مقام انتقاد می توان گفت هر چند که نگارش متن قانون اگرچه با سیستم متناسب بودن قانونی استاندارد و شفاف باشد اما در مجموع اعمال سلیقه ای قانون شاید از شفافیت ماهوی آن تا اندازه زیادی بکاهد.

۳-۱-۲-۳-۲-اعمال قوانین برای همه

حاکمیت قانون در هر نظامی نشانگر سازماندهی سیاسی و حقوقی است که هدف نهایی آن حمایت از حقوق اساسی شهروندان یک جامعه است. این شاخص حکومت گری خوب با اتکاء بر اصولی نظیر؛ امنیت قضائی، تفکیک قوا، فقدان فساد در میان قضات و کارکنان دستگاه قضایی، پاسخگو بودن مسوولان قضایی در برابر اقدامات خویش، قانون برای همه، قانونی بودن فعالیت های نظام دادگستری و … ، نظام قضائی را برای تضمین حقوق مردم یاری می دهد. در چارچوب برنامه حکمرانی خوب، از حقوق و منافع تمام شهروندان بدون استثناء حمایت می شود.

به طور کلی می توان گفت حاکمیت قانون بدان معنا است که هیچ فردی، چه رییس جمهور و چه یک فرد عادى از قانون بالاتر نیست. حکومت هاى مردم سالار، قدرت را از طریق قانون به کار مى بندند و خود ملزم به اطاعت از آن هستند.قوانین باید در جهت خواسته هاى مردم و نه هوس شاهان، زورگویان، مقامات نظامی، رهبران مذهبى یا احزاب خود گماشته باشد.مردم در حکومت هاى مردم سالار مشتاق پیروى از قانون هستند، چرا که از قواعد و دستورات خودشان اطاعت مى کنند. هنگامى که قانون توسط مردمى گذاشته مى شود که باید از آن اطاعت کنند عدالت به بهترین نحو ممکن برقرار مى شود.[۳۱]

بهره‏مندی مردم از حق‏های برابر و برابری آنان در برابر قانون و مؤثر نبودن رنگ، نژاد،زبان و…در بهره‏مندی از حق‏های انسانی و بهره‏مندی همهء افراد ملت از حمایت‏ قانون به‏طورکلی در اصول ۱۴،۱۹ و ۲۰ ق.ا.تصریح شده است.بر پایهء اصل ۱۱۲، حتی مقام رهبری به منزلهء عالی‏ترین مقام رسمی کشور در برابر قوانین با سایر افراد کشور برابر است.البته،این اصول کلی تضمین‏کنندهء بی‏طرفانه بودن دادرسی از بعد (۱۳).در فرانسه،برای تأمین استقلال و بی‏طرفی دادرس در ارزیابی دلایل،پی‏گرد دعوای عمومی و تحقیقات‏ مقدماتی از یکدیگر جدا شده و هریک را به ترتیب به دادستان شهرستان و بازپرس واگذار کرده‏اند و موقعیت این دادرسان متفاوت است.بازپرس راسا و پیش از پی‏گرد از سوی دادستان حق تحقیقات مقدماتی‏ را ندارد و دادسرا نیز فقط حق پی‏گرد دارد و حق تحقیقات مقدماتی ندارد. حق‏های شهروندان در برابر یکدیگراند و برخلاف بخش پایانی اصل نهم،منصرف‏ از بی‏طرفی قوانین از بعد حق‏ها و تکلیف‏های دولت و افراد در برابر یکدیگر است.

۳-۱-۳-۲-۳-استثناناپذیر بودن اشخاص از شمول قانون

نتیجه و اثر اصل اعمال قوانین برای همه آن است که هیچ کس از دایره شمول قانون مستثنی نخواهد شد.منظور از هیچ کس یا هیچ شخص یا نهاد اشخاص حقیقی و حقوقی در جامعه می باشند.در صورتی که اصلی از قانون اساسی افراد را یکسان در حمایت از قانون قرار دهد بالاترین مقامات اعم از اداری و قضایی تابع این اصل خواهند بود.استثنا ناپذیر بودن البته بیشتر به نزدیک به عدالت و آرمان های عدالت خواهانه است اما باید دانست اطلاق و کلی گویی و استثنا ناپذیر بودن قوانین با توجه به طرح هرم هندسی برای مفهوم عدالت نمی تواند دقیق و شفاف باشد.به هر حال حتی اصول نیز در مواردی تابع استثناء می باشند و این استثنائات تضمین کننده حقوق متهم به شکل بهتری است.این انتقاد را می توان به مدافعان استثناء ناپذیر بودن قوانین به عنوان یک ایراد مطرح کرد.

۳-۱-۳-۲-۳-مشروعیت قانون[۳۲]

مشروعیت قانون(عادی)معمولا در گرو عدم مغایرت یا تطابق آن با قانون اساسی‏ است.در حقیقت،مشروعیت قانون در اینجا به‏معنای موجه بودن آن از دیدگاه مردم‏ است و از آنجا که مردم از رهگذر همه‏پرسی قانون اساسی را تأیید کرده‏اند،آن را معیار مشروعیت قانون عادی دانسته‏اند.در نظام‏های مردم‏سالار،زمام‏داری براساس میثاقی‏ ملی که به همه‏پرسی گذاشته شده،به منزلهء سند حقوقی انجام می‏گیرد و حکومت و مردم در روابط دوسویه خود را مکلف به رعایت آن می‏دانند.

بر پایهء بند ۱۴ اصل سوم ق.ا.،از جمله وظایف دولت ایجاد امنیت قضائی عادلانه‏ برای همه است که از لوازم ناگزیر آن بی‏طرفانه بودن در وضع و اجرای قانون است. از همه مهم‏تر اینکه،بر پایهء اصل نهم ق.ا.،«…هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور،آزادی‏های مشروع را هرچند با وضع قوانین و مقررات سلب کند».

۳-۱-۳-۲-۵-سازگاری با «اصل تفکیک قوا»[۳۳]

۳-۱-۳-۲-۵-۱-طرح کلی اندیشه تفکیک قوا

فکر و اندیشه تفکیک قوا را می توان در آرای حکمای یونان باستان به وضوح مشاهده کرد.به ویژه ارسطو که در میان این خداوندان اندیشه سیاسی نظراتش راجع به تفکیک قوا از دیگران مشهور تر است.اگرچه حکماء یونان مانند افلاطون و ارسطو و برخی دانشمندان مانند گروسیوس و پوفندرف و بدن و دیگران در آثار خود به طور جسته و گریخته درباره تفکیک قوای محتلف حکومتی و محاسن تفکیک قانونگذاری از امر اجرایی عقایدی ابراز داشته اند لکن هیچ کدام از این عقاید از وضوح و روشنی لازم برخودار نیست ،تنها نظریه جامع و کامل در باب تفکیک قوا متعلق به جام لاک[۳۴] فیلسوف مشهور انگلیس و شارل دو منتسکیو[۳۵] فیلسوف و حقوق دان مشهور فرانسوی است.خلاصه اندیشه تفکیک قوا خواستار تقسیم قدرت بین نهادهایی اجرایی،قضایی و تقنینی است که پس از طرح در دوران باستان در قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی توسط دیگرانی نظیر منتسکیو در اثر مشهورش روح القوانین مطرح گردید.

منتسکیو با طرح نظریه تفکیک قوا در کتاب روح القوانین با الهام از تجربه حکومت انگلستان در سده هفدهم میلادی تقسیم بندی را به شرح زیر ارائه داد که امروزه مورد قبول تمام حکومتهای دموکراتیک است.به عقیده وی نابودی نظام های سیاسی در دوران باستان به دلیل آمیختگی و در نتیجه استبداد قوا بوده و بر این مبنا برای جلوگیری از تجمیع قدرت در دست یک نفر حکومت باید به سه شعبه مجزا و مستقل به این شرح تقسیم شود :«عده ای فقط قانون وضع کنند و قانون را تغییر بدهند اما قدرت دیگری نداشته باشند.عده دیگری فقط قانون را اجرا کنند،اما حق نداشته باشند خود،قانون وضع کنند.عده دیگری در اختلافهای مردم و درباره تجاوز آنان از قوانین قضاوت کنند.»[۳۶]جان لاک نیز که یکی از پایه گذاران اندیشه تفکیک قواست دولت را به سه قوه عاقد، متحده یا فدراتیو که مامور انعقاد قراردادهای دولت با دیگر کشورها و اعلام جنگ و صلح است،قوه قانونگذاری و اجرایی تقسیم می کند،وی به وجود قوه قضاییه معتقد نبود و آن را جزو قوه قانونگذاری می دانست.غرض لاک از کاربرد واژه فدراتیو اختیار و اقتداری است که یک دولت برای عقد قرارداد و متحد شدن با سایر دول دارد.ولی همین لاک معتقد است به اینکه همین گونه اختیارات را باید به قوه مجریه سپرد تا قوای هیئت سیاسی یعنی دولت تحت سیطره فرماندهی گوناگون واقع نشود.اما در مقابل لاک می گوید در دولت هایی که قاعده و انتظامی دارند و منافع عامه چمام چه باید رعایت می شود قدرت مقننه و قدرت اجراییه اغلب از یکدیگر جدا هستند.

از لحاظ نظری این عبارت لاک به حدی ارزش بنیان گذارنده دارد که بهتر است عین آن نقل شود:«قدرت مقننه قدرتی است که می تواند چگونگی استفاده از اقتدارات یک دولت را طوری تنظیم کند که جامعه و اعضای آن محروس و محفوظ بمانند.اما به این جهت که این قوانین باید پیوسته اجراء شوند و فضیلت آن باید مدام پابرجا باشد می توان در مدت زمان کمی آن را تدوین و انشاء کرد .لذا دستگاه قوه مقننه که اشتغالات مستمر ندارد ضرور نیست که مدام پابرجا باشد یعنی مفتوح بماند.و از آن جا که آدمی زاد موجودی سست نهاد است و بازیجه دست وساس نیرومند انسانی قرار می گیرد و اشخاصی که قدرت قانونگذاری به آنها تفویض شده میل دارند به اینکه قدرت اجرای قوانین را نیز به دست آورند تا از این طریق بتوانند خود را از شمول اطاعت از این قوانین که خود مقنن آن هستند معاف کنند و مقصودشان پیوسته این است که چه در مرحله تدوین قوانین و چه در مرحله اجرای آن منافعی متمایز و جدا از مصالح جماعت و مخالف غایت و حکومت به دست آورند به این جهت است که در کشورهای منظم و مرتب یعنی کشورهایی که خیر عامه آن طور که باید لحاظ شود منظور نظر است قدرت قوه مقننه را به دست اشخاص مختلفی می دهند تا اینان منحصرا یا به اتفاق با دیگران قدرت انشای قانون را داشته باشند واما اینان بعد از آنکه قانون را انشاء کردند و پی کار خود رفتند خودشان هم مقید به این قوانین هستند و به این ترتیب مجوز تازه و نیرومندی به دست می آید که اینان متعهد به انشای قوانین بشوند که منحصرا معطوف به خیر عامه باشد.»اما به این جهت که قوانین فقط یک بار و در زمان کمی انشاء می شوند و فضیلتی ثابت و با دوام دارد که مردم را ملزم به رعایت و اطاعت مستمر از آن می کند ضروری است که همیشه قدرتی سرپا باشد تا این قوانین را به منصه اجراء بگذارد و قدرت قانون را به طور کامل حفظ کند و به این ترتیب است که قدرت مقننه و مجریه اغلب از هم جدا می شود.[۳۷]

در آثار وی مطلق گرایی و استبداد دولت به شدت منع شده و بر این اساس به این نکته اشاره می کند که :«هر چند قوه مقننه قوه برتر یک دولت است ولی هرگز نباید در خصوص زندگی و اموال افراد مستبدانه عمل نماید.»[۳۸] ریشه های اصل تفکیک قوا بعدها در اسناد گوناگون به خصوص اعلامیه های مربوط به استقلال و قوانین اساسی کشورها منعکس شد،مثلا ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر و شهروند ۱۷۸۹ فرانسه اعلام می دارد:«هر جامعه ای که در آن نه حقوق افراد تضمین شده و نه تفکیک قوا پیش بینی شده باشد، قانون اساسی ندارد.»

بنابراین به این نتیجه می توان رسید که با تغییر اوضاع و شرایط و سپری شدن قرون وسطی و حلول رنسانس به تدریج این تفکر عالمگیر شد. در ایران با انقلاب مشروطیت حکام دین و دنیا مشروعیت خود را در میان مردم جست وجو کردند و حکومت از آسمان به زمین آمد.حاصل چنین نگرشی به صورت انقلاب بزرگ مشروطیت درآمد که مردم خواهان عدالتخانه و اجرای قانون شدند، اختیارات حکام و پادشاهان مقید و مشروط به خواست مردم شد.در این جریان اندیشه های راجع به تفکیک قوا شاید مهمترین مسئله بوده باشد.

امروزه تفکیک قوا به جریانی راجع در ساختار شکلی کشورها بدل شده است و دولتی بدون این ساختار حل به صورت نسبی یا مطلق در رژیم های پارلمانی یا ریاستی یا به هر حال در حالت میانه یعنی رژیم هایی که به اصطلاح نیمه ریاستی-نیمه پارلمانی نامیده می شود به اشکال مختلف مورد قبول قرار گرفته است.در هر حال بدون وجود تفکیک قوا نمیتوان به وجود یک حکومت مردمی در حداقل شکل آن اندیشید.

۳-۱-۳-۲-۵-۲-تناسب سیستم قانونی بودن تعقیب با اصل تفکیک قوا

چنانچه در مورد مبانی اصل تفکیک قوا توضیح داده شد این اندیشه به جهت پرهیز از ایجاد استبداد وظایف هر قوه و نهاد را به طور مشخص و تفکیک شده معین می سازد.این اندیشه مبین آن است که قانون به طور شفاف و صریح از سوی قانونگذار وضع گردد و شخص و نهادی بر طبق اصل حاکمیت قانون ازدایره شمول قانون مستثنی نگردد.در واقع در صورتی که قانون نیاز به توضیح و تفسیر پیدا کند باید توضیح و تفسیر قانون را از مقنن خواست.در سیستم قانونی بودن تعقیب این امر به شکل برجسته ای خودنمایی می کند در حالی که سیستم متناسب بودن تعقیب این مسئله به قدری به تفکیک واقعی و بنیادین قوا خدشه وارد می سازد.

۳-۱-۳-تضمین اصول «دادرسی عادلانه» در رابطه با سیستم قانونی بودن تعقیب

۳-۱-۳-۱-تعریف دادرسی عادلانه

دادرسی عادلانه مدل و الگویی برای اداره و انجام دادرسی کیفری است که به ویژه در سالهای اخیر در سطح ملی و بین المللی مورد توجه محافل و نهاد های مختلف حقوقی و قضایی قرار گرفته است.به طور مختصر می توان گفت منظور از دادرسی عادلانه برقراری تعادل و توازن بین اقتدار و اختیار دولت از یک طرف و موقعیت و شرایط متهم از سوی دیگر در دادرسی های کیفری است.در هر پرونده کیفری همواره یک طرف دعوی دولتی با امکانات فراوان است و طرف دیگر متهم است که از موقعیت کاملا متفاوت و بایینی برخوردار است .

از لحاظ نظری در مرحله قانونگذاری وضع قواعد و مقرراتی که به طور دقیق حدود اختیارات و وظایف مجریان عدالت کیفری و همچنین حقوق و امتیازات متهم در مقابل انها را معلوم و مشخص کندبخشی از فرایند دادرسی عادلانه است و اجرای درست این قواعد و مقررات در مقام تعقیب متهمین و مرتکبین جرایم بخش مهم تر آن تلقی می شود.بدین ترتیب ایجاد تعادل و توازن در دادرسی های کیفری در سایه دو ضابطه مند ساختن فرایند رسیدگی ممکن می شود. تحقق دادرسی عادلانه[۳۹] مستلزم رعایت برخی تشریفات خاص است و برای اینکه دادرسی عادلانه تلقی شود لازم است اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی متهم از یک سو و اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی شاکی از سوی دیگر رعایت شود،رعایت حقوق دفاعی متهم رکن اصلی دادرسی عادلانه می باشد.اولین رکن این حق نیز قبول فرض برائت هم در مرحله تقنینی و هم در مرحله اثباتی (قضایی) می باشد.ایده دادرسی عادلانه ابتدا در جوامعی مطرح شد که سیستم اتهامی[۴۰] مورد قبول و عمل قرار گرفته است .

چون در سیستم تفتیشی[۴۱] افراد برای مدت طولانی در بارداشت نگه داشته می شدند بدون آنکه از اتهام خود آگاهی داشته باشند و متهمان وادار به اقرار می شدند،از این رو می توان گفت مفهوم دادرسی عادلانه از قرن ۱۳ و ۱۴ در انگلستان مطرح شد و آمریکاییان آن را اخذ و وارد منشور همه ایالت های آمریکا نمودند.اما چنانکه گفتیم یکی از اجزای نظام دادرسی عادلانه قبول فرض برائت یا بی گناهی به جای فرض مجرمیت است و چنانکه برخی گفته اند فرض برائت برای متهم به عنوان یک حق تلقی نمی شود بلکه باید آن را نوعی امتیاز دانست.در سایه اصل برائت نه تنها مدعی باید دلیل بزه کاری را ارائه کند و به عبارت دیگر نه تنها شخص را بیگناه تلقی می کند بلکه تکلیف اثبات گناهکاری را نیز بر عهده مدعی قرار می دهد.[۴۲]

نمود این مفهوم در ماده ۱ مقدماتی آیین دادرسی کیفری فرانسه قابل مشاهده است.در این ماده هم به دادرسی عادلانه اشاره شده و هم در این شیوه دادرسی بر اصل برائت تاکید شده است.در این ماده امده است:

«دادرسی کیفری باید منصفانه و ترافعی باشد و تعادل میان حقوق طرفین دعوا را تضمین و تامین نماید.دادرسی کیفری میان مراجع تعقیب و مراجع صدور رای را تامین و تضمین نماید.نسبت به اشخاصی که دارای شرایط یکسان هستند و به خاطر جرایم مشابه تحت تعقیب قرار می گیرند باید قواعد دادرسی یکسان اعمال گردد.مراجع قضایی موظف به حفظ اطلاعات و تضمین حقوق بزه دیدگان در جریان دادرسی کیفری هستند.هر شخصی مظنون یا تحت تعقیب تا زمانی که مجرمیت وی به اثبات نرسیده باشد بی گناه فرض می شود و آسیب ها و لطماتی که به فرض بی گناهی اشخاص وارد می شود باید جبران و مجازات شود.

هر شخص تحت تعقیب حق دارد که از دلایل اتهام با خبر گردد و همچنین از معاضدت یک وکیل مدافع بهره مند گردد.تمامی تدابیر اجباری باید با تصمیم یا نظارت موثر مقام قضایی علیه شخص،تحت تعقیب گرفته شود .این تدابیر باید بر حسب ضرورت های دادرسی و متناسب با شدت جرم ارتکابی در نظر گرفته شود و نباید حیثیت و شرافت افراد را مخدوش کند و باید در مهلتی معقول ،به صورت قطعی در ارتباط با موضوع اتهام رای داده شود.هر شخص محکوم حق دارد بخواهد محکومیت وی در یک دادگاه دیگر مورد بررسی قرار گیرد.»

۳-۱-۳-۱-۱-دادرسی عادلانه در حقوق بین الملل

حق بر محاکمه عادلانه یکی از معروف ترین و محبوب ترین و مهمترین حقوق انسان هاست که در جریان تحول تمدن حقوقی بشر پدید آمده است .اسناد بین المللی زیادی نیز بر این حق مسلم انسانی تاکید کرده اند.که از آن جمله می توان به میثاق حقوق اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی[۴۳]،میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی[۴۴]،کنوانسیون مبارزه با شکنجه و دیگر رفتار و مجازاتهای رنج آور،غیر انسانی و تحقیر کننده[۴۵]،کنوانسیون محو تمام اشکال تبعیض نژادی[۴۶] و کنوانسیون محو تمام اشکال تبعیض علیه زنان[۴۷] اشاره کرد که در واقع زیربنای حقوق بشر مدرن را بنیان نهادند اشاره کرد.منابع اصلی حقوق بین الملل بشر دوستانه نیز بر ضرورت رعایت این حق در شرایط گوناگون تاکید کرده اند.در سطوح ملی نیز اکثر نظام ها در قوانین شان حاوی حق بر دادرسی عادلانه است که در قوانین عادی و اساسی و سایر مقررات حقوقی آنها انعکاس یافته است.[۴۸]

اسناد مهم بین المللی حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه که حق بر محاکمه عادلانه را اعلام کرده اند،حاوی یک سلسله معیارها و تضمین ها نیز می باشند .در این زمینه می توان اشاره کرد به مقررات مندرج در ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی،ماده ۶ معاهده اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی،ماده ۸ معاهده آمریکایی حقوق بشر،ماده ۷ منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم،مواد ۸۶ و ۸۹ تا ۱۰۸ کنوانسیون ژنو،ماده ۷۵ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های ژنو و….

در مقررات و رویه های بین المللی نیز لزوم رعایت اصل عادلانه بودن دادرسی را به وضوح می توان دید،چه در دیوان های بین المللی غیرکیفری که به دعاوی میان دولت ها رسیدگی می کنند و یا محاکم منطقه ای حقوق بشر که به شکایات افراد علیه دولت های عضو معاهدات منطقه ای حقوق بشر رسیدگی می کنند و چه دادگاه های کیفری بین الملل همه و همه اعمال این مقررات مهم تلقی می شود.تضمین دادرسی عادلانه چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی مهم است،اما در سطح بین المللی هم به دلایل عملی و هم از لحاظ نظری،دارای اهمیت و حساسیت بیشتری است

۳-۱-۳-۱-۲-دادرسی عادلانه در حقوق داخلی

تنظیم آیین دادرسی کیفری و انتخاب ضمانت اجرای های کیفری را می توان صورتهای مختلفی از واکنش دستگاه عدالت کیفری به واکنش در برابر رفتار مجرمانه بزه کاران تلقی کرد.این صورتهای متفاوت به دلیل ارتباط آن با حقوق طبیعی و بنیادین انسان ها امروزه از ملموس ترین عینی ترین اجزاء و عناصر سیاست جنایی کشورهاست.قواعد آیین دادرسی کیفری جای بسیار با اهمیت و هنوز ناشناحته ای را در تدوین سیاست جنایی سنجیده تقنینی را به خود اختصاص می دهد.قواعدی که ممکن است برای تامین و حفظ وحمایت بهتر از حقوق و آزادیهای افراد جامعه به کار گرفته شود و یا خود به ابزار شکلی در راستای تامین هدف سرکوبی حقوق جزا تبدیل شود و از این طریق سهمی خاص را در امر مبارزه با رفتار مجرمانه بر عهده گیرد.از این رو سازماندهی و تنظیم مقررات ان نیازمند دقت و گزینش و انتخاب های اساسی است.تنظیم قواعد دادرسی کیفری دارای چنان جایگاه مهمی است که بسیاری از کشورهای اروبایی در دهه های اخیر بارها اصلاحات تقنینی گسترده ای را با بهره گرفتن از تجارب سایر کشورها انجام داده اند و نمود آن را می توان در آیین های دادرسی کیفری این کشورها به وضوح مشاهده کرد.سمت و سوی کلی ناظر بر این اصلاحات را می توان حمایت شایسته و سنجیده از حقوق و آزادیهای شهروندان در تمامی مراحل دادرسی اعلام کرد.در این میان قانون اصلاحی مهم ۱۵ ژوئن ۲۰۰۰ میلادی فرانسه را در این راستا به عنوان نمونه می توان اشاره کرد.قانون اصلاحی که زمینه دگرگونی نزدیک به ۳۰۰ ماده قانون آیین دادرسی کیفری را فراهم کرده و به جهت تامین و تضمین هر چه بهتر برخی از اصول حقوقی مانند اصل برائت تحولاتی را در راستای گسترده تضمینات در مراحل گوناکون دادرسی ایجاد کرده است.در واقع تلاش متولیان سیاست جنایی کشورها و از جمله فرانسه آن است که تامین امنیت و زوال ترس ناشی از ارتکاب جرایم در اجتماع نیز تنها با تامین دادرسی معقول و منطقی به همراه تضمین سایر حقوق و آزادیهای افراد جامعه به دست می آید.[۴۹]

در این میان دادرسی عادلانه مدل و الگویی برای اداره و انجام دادرسی کیفری است که به ویژه در سالهای اخیر در سطح ملی و بین المللی مورد توجه محافل و نهاد های مختلف حقوقی و قضایی قرار گرفته است.به طور مختصر می توان گفت منظور از دادرسی عادلانه برقراری تعادل و توازن بین اقتدار و اختیار دولت از یک طرف و موقعیت و شرایط متهم از سوی دیگر در دادرسی های کیفری است.در هر برونده کیفری همواره یک طرف دعوی دولتی با امکانات فراوان است و طرف دیگر متهم است که از موقعیت کاملا متفاوت و بایینی برخوردار است .از لحاظ نظری در مرحله قانونگذاری وضع قواعد و مقرراتی که به طور دقیق حدود اختیارات و وظایف مجریان عدالت کیفری و همچنین حقوق و امتیازات متهم در مقابل انها را معلوم و مشخص کندبخشی از فرایند دادرسی عادلانه است و اجرای درست این قواعد و مقررات در مقام تعقیب متهمین و مرتکبین جرایم بخش مهم تر آن تلقی می شود.بدین ترتیب ایجاد تعادل و توازن در دادرسی های کیفری در سایه دو ضابطه مند ساختن فرایند رسیدگی ممکن می شود. تحقق دادرسی عادلانه[۵۰] مستلزم رعایت برخی تشریفات خاص است و برای اینکه دادرسی عادلانه تلقی شود لازم است اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی متهم از یک سو و اصول متضمن رعایت حقوق دفاعی شاکی از سوی دیگر رعایت شود،رعایت حقوق دفاعی متهم رکن اصلی دادرسی عادلانه می باشد.در این رساله با بررسی این اصول در حقوق داخلی و اسناد بین المللی به چالشهایی که عدم رعایت اصول ممکن است در وضعیت رسیدگی به وجودآورند اشاره خواهیم کرد.طرح این گونه از اصول به دلیل اهمیتی که نظام بین المللی حقوق بشر به این مقوله داشته است دارای اهمیت دو چندان می شود.در واقع هر انسان فارغ از رنگ،نژاد و مذهب و عقیده سیاسی می تواند در فرایند یک دادرسی عادلانه از تضمینات عام لازم برخوردار گردد.این اهمیت در دنیای کنونی که کشورها با ابزار حقوق بشر تحت نظر و زیر ذره بین قرار دارند بیش از پیش آشکار شده است.از این رو همه دولتها در سطح ملی تا حد توان می کوشند که به لحاظ شکلی و ماهوی به ایجاد ابزارهای لازم برای تحقق دادرسی عادلانه دست یابند تا از زیر فشار افکار عمومی جهانی و مردمی رهایی یابند.

۳-۱-۳-۲-اصول مرتبط با قانونی بودن تعقیب

۳-۱-۳-۲-۱-قوه قضاییه مستقل به لحاظ فردی و سازمانی

اجرای عدالت،حفظ استقلال قضایی وقتی ممکن و میسر است که یک قاضی خوب بر مسند قصا بنشیند .یک قاضی عادل،آگاه به امور قضایی ،مدیر و معروف به امانت و تقوی باشد.عادل یعنی آن کسی که در اعمال و رفتار خود از لحاظ شرعی کژی و انحراف نداشته باشد یعنی آن صفت که در انسان منشاء اتیان و واحبات و محرمات است.استقلال دستگاه قضایی وقتی محفوظ می ماند که قضات و عملکرد آنها عاری از هر گونه ضعف باشد که این هم به خود استقلال قاضی و هم استقلال قوه قضاییه بازمی گردد.[۵۱]

وقتی دایره کلان و وسیع حقوق مردم مطرح می شود باید این واقعیت را در نظر بگیریم که محافظت و حراست از حقوق تک تک شهروندان بر دوش همه قوا و سازمان های دولتی است که باید در این زمینه اقدامات لازم و ضروری برای حراست از حقوق شهروندان را در تمام واحدهای اجرایی خود عملیاتی کنند تا حقوق شهروندی در تشریفات اداری و اجرایی و حتی قانونی پایمال نشود. تمامی شهروندان یک ملت، زمانی که به عنوان متهم در پیشگاه قضا قرار می گیرند، از یکسری حقوق و تضمینات دفاعی در سایه اصل برائت برخوردارند که مجموعه ارکان نظام حاکم بر یک کشور موظف و مکلف به رعایت این حقوق هستند و نقض آن در هر یک از مراحل دادرسی اعم از مرحله تحقیقات و بازجویی و رسیدگی نهایی، می تواند سرنوشت انسان های بی گناه را به مخاطره بیندازد.این مسئله میسر نمی شود مگر با وجود دستگاه قضایی مستقل.در نظام تفکیک قوا قوه قضاییه ضامن و تامین کننده سلامت اجرای قوانین است و به نوعی حافظ ارزش های بنیادین و اساسی و حق های شهروندان و عملی نمودن صلح،ثبات و عدالت از طریق حل و فصل دعاوی و اختلافات جامعه می باشد.بی شک انجام این وظیفه خطیر بالاخص اجرای عدالت نیازمند قضات عادل،نظام قضایی شایسته و وجود قوانین و مجازات های عادلانه و رعایت اصول حقوق کیفری و… است.بررسی استقلال قضایی و رعایت اصول و موازین اصل تفکیک قوا مستلزم بررسی دو بعد این اصل می باشد یکی استقلال قاضی و دیگری استقلال دستگاه قضایی .

منظور از استقلال دستگاه قضایی آن است قوه قضاییه از لحاظ سازمانی در قوای دیگر حل نشود و خارج از نظام ساختاری و سازمانی و تشکیلاتی سایر قوا باشد.به طوری که وظایف این قوه تحت شعاع و نفوذ سایر قوا و نهادهای دیگر قرار نگیرد .اقتضای استقلال قوه قضاییه همچنین از آن است که انجام وظایف قضایی در رسیدگی و صدور حکم و حل و فصل دعاوی و رفع خصومات در انحصار این قوه باشد.سپردن امر قضا به سازمان های موازی به ویژه سازمانهای قوه مجریه به هر شخص یا ترکیب کلا و جزئا خالی از توجیه قانونی و به دور از مصلحت می باشد.[۵۲]

در خصوص اهمیت جدایی قوه قضاییه یکی از اندیشمندان حقوق تاکید می کند:«چنانچه قوه قضاییه با قوه مقننه مرتبط باشد حیات و مالکیت و آزادی مردم در دست حاکم خودسر قرار خواهد گرفت.به باور وی در چنین شرایطی تصمیمات بر خلاف اصول حقوقی اتخاذ می شود»[۵۳]

اما وجه دیگر استقلال قضایی به استقلال فردی و استقلال در رفتار قاضی بازمی گردد که خود شرایطی دارد.این خود بدان معنی است که قوه مجریه یا سایر مقامات نتوانند قاضی را از شغل و سمتی که دارد برکنار کنند و یا او را از شغل قضایی معزول یا منفصل یا به نواحی دیگر منتقل کنند.این استقلال در صورتی میسر است که قضات در مقام دادرسی و صدور حکم صرفا بر اساس موازین قانونی و حقوقی و تحلیل منطقی به دور از فشار و نفوذ مبادرت به صدور حکم کنند.بی طرفی،در نظر گرفتن حقوق کافی برای قاضی و عدم وابستگی وی به حزب یا سازمان معین از جمله عوامل موثر در بی طرفی قاضی تلقی می شوند.

۲-۱-۳-۲-۱-۳-بی طرفی دادرس

منظور از شخص بی طرف در رسیدگی مسلما قاضی است که باید این اصل را بر اساس معیارهای عینی و شخصی کاملا رعایت کند.از جنبه سازمانی نیز رسیدگی باید در یک دادگاه عادی صورت گیرد،چرا که دادگاه های فوق العاده یا ویژه[۵۴] ذاتا غیرعادلانه و بر خلاف اصول دموکراسی هستند.[۵۵] وظیفه قاضی در رسیدگی برای کشف واقع رعایت بی طرفی کامل است، منظور از بی طرفی عدم انجام اعمالی است که در اثر آن احتمال پیروزی یکی از طرفین دعوی بیش از طرف دیگر گردد. [۵۶]در کتاب شرح لمعه، مبحث قضا»، آداب قضاوت چنین آمده است: «واجب است قاضی در گفتار و سلام کردن و نگاه کردن و دیگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رویی با دو طرف دعوا به طور مساوی برخورد کند و نیز واجب است به سخن طرفین گوش دهد» و همچنین تلقین کردن دلیل و مدرک به یکی از دو طرف دعوا یا هر چیزی که موجب ضرر برای طرف مقابل است حرام می باشد. قاضی دادگاه موظف است که فقط به وسیله ادله موجود در پرونده واقعیت آنچه که بین طرفین گذشته است را دریابد و همچنین دادرس دادگاه پس از رسیدگی حق ندارد بدون دلیل و عذر موجه و توجیه دلا یل تقدیمی را ترتیب اثر نداده یا برخلا ف دلا یل موجود در پرونده استدلال کند.[۵۷]

در طول رسیدگی،دادرس باید در رفتار خود با طرف‏های دعوا بی‏طرفی ظاهری را رعایت کرده و از رفتارهای شبهه‏انگیز و از اقدامی که برخلاف حق بوده و موجب‏ تقویت وضیعت یک طرف یا تضعیف موقعیت طرف دیگر باشد،خودداری کند.در اینجا،بی‏طرفی به‏معنای عدم ورود در حوزهء انحصاری طرف‏های دعواست.

بی‏طرفی در تفسیر و اجرای قانون و بی‏طرفی در صدور حکم نسبت به بی‏طرفی‏ ظاهری اهمیت بیش‏تری دارد.به همین علت است که بی‏طرفی در طول رسیدگی‏ معمولا با ضمانت انتظامی کنترل می‏شود،در حالی‏که ضمانت اجرای نقض بی‏طرفی‏ در تفسیر و اجرای قانون و صدور حکم شدیدتر بوده و معمولا جنبه کیفری دارد.

از جمله آثار بی‏طرفی دادرس این است که در به دست آوردن دلیل له یا علیه یکی از طرف‏های دعوا بی‏طرف باشد.البته،این بی‏طرفی بدین معنا نیست که دادرس خود نتواند برای کشف حقیقت در مقام دست‏یابی دلیل برآید.زیرا،کشف حقیقت و تحقق‏ عدالت کیفری بر همه چیز اولویت دارد و دادرس باید از حق و عدالت حمایت کند و طبیعی است که حمایت از حق و حقیقت به حمایت از یک طرف دعوا می‏انجامد.

در نوشتگان حقوقی و رویهء قضائی،ضمن اینکه فقط به بعد قضائی بی‏طرفی توجه‏ شده و معمولا بی‏طرفی دادرس نیز با بی‏طرفی دادگاه یکی دانسته شده،گفته می‏شود که دادرسان باید هم به شخصه و هم به لحاظ ساختاری بی‏طرف باشند.بی‏طرفی‏ شخصی بازتاب‏دهندهء حالت ذهنی خاصی است که مهم‏ترین بخش بی‏طرفی را تشکیل می‏دهد.

در حقیقت،بی‏طرفی دادرس ریشه در اصل تفکیک قوا دارد که با دو معیار شخصی‏ و عینی می‏توان آن را بررسی کرد.در ارزیابی شخصی،باید به این نکته توجه کرد که‏ آیا دادرس هنگام رسیدگی نسبت به یکی از طرف‏ها گرایشی داشته است که او را به‏ سمت خود بکشاند یا خیر.بی‏طرفی عینی هم بدین معناست که دادرس در پروندهء موردنظر پیش‏تر اظهارنظر نکرده باشد.

۳-۱-۳-۲-۱-۳-تساوی در دادرسی

اصل تساوی حکم می کند که تمام افراد به طور مساوی از مزایا و منافع امور خدمات عمومی که به منظور تامین منافع عموم به وجود آمده اند، بهره مند گردند.مطابق اصول عام حقوق بشری تمامی شهروندان در یک جامعه باید به شکل مساوی حق دسترسی به محاکم را داشته باشند.اصل رفتار مساوی با هر شهروند در وضعیت های مختلف سن،جنسیت،مذهب،نژاد،عقده سیاسی و … بارها در اسناد گوناگون بین المللی و اعلامیه های مختلف جهانی تبلور یافته است.این اصل در استفاده از دادگاه ها و سیستم قضایی نیز موضوعیت دارد.در واقع یکی از مشخصه های بارز دادرسی عادلانه آن است که میان شهروندانی که در موقعیت های گوناگون قرار دارند هیچ گونه تبعیضی وجود نداشته باشد.حتی در بعد فردی نیز در حقوق اسلام بارها در احادیث و روایات مختلف بر این مهم تاکید شده است که قاضی باید حتی در نگاه به اصحاب دعوی قائل به تفاوت نشود.در هر صورت سیستم قضایی باید به گونه ای باشد که هر شهروند در هر نقطه از کشور به دادگاه های صالح دسترسی داشته باشد و بعد مسافت باعث نشود که از دسترسی به دادگاه صالح محروم شود.همچنین بعد دیگر قضیه تساوی در دادرسی است که قضات شایسته می توانند تضمین کننده این مهم باشند.وجه نخست آن به این معنی است که آنچه در عالم ظاهر موجب امتیاز افراد از یکدیگر می شود نظیر رنگ ، زبان ، نژاد ، ملیت ، مذهب ، جنسیت ، افکار و عقاید سیاسی و اجتماعی و گرایش ها و وابستگی های حزبی و تشکیلاتی ، در عالم قضاوت و عدالت به هیج وجه موجب تبعیض و تمایز نخواهد بود. متهم به عنوان فردی از افراد بشر به گمان نقض مقررات حافظ نظم عمومی و حقوق فردی در برابر دادگاه ظاهر شده و مجرد از اوصاف و عوارض بشری و اعتبارات و موقعیت های اجتماعی مورد محاکمه واقع می شود. وجه دیگر تضمین مورد بحث توازنی است که دادگاه ناگزیر باید در میان اصحاب دعوی برقرار نماید. در یک نظام دادرسی مترقی و انسانی نقش دادگاه ،داوری در میان اصحاب دعوی است ؛ بدیهی است که داوری بدون مراعات حقوق طرفین و اعطای بالسویه امکانات و امتیازات ، منصفانه نخواهد بود. تساوی در برابر دادگاه از این نظر پیوستگی تمامی با تدابیر و تضمین های دیگری چون محاکمه منصفانه و ضرورت بی طرفی دادگاه دارد. تساوی در برابر دادگاه یک تضمین عام است و همه اصحاب و اطراف دعوی از جمله شهود مدعی و متهم و ارزش شهادت آنان را نیز در بر می گیرد. وجه سوم این تضمین که تا حدودی مفهوم آن را گسترش هم می دهد ، آن است که تشکیلات دادگاهها ، آئین رسیدگی به اتهامات وارد بر افراد و تسهیلات و امتیازات اعطایی به آنان جز در موارد رسیدگی به جرایم خاص نظیر جرایم نظامی باید نسبت به همه اقشار و اصناف شهروندان یکسان باشد ؛ بنابراین تشکیل دادگاههای اختصاصی برای رسیدگی به اتهامات وارد به طیف یا طبقه خاصی از شهروندان عادی با وجود عمومی بودن جرایم ارتکابی آنان با این وجه از وجوه تساوی افراد در برابر دادگاه ناسازگار است .

۳-۱-۳-۲-۲-۴-انصاف در دادرسی

انصاف و عدالت امروزه در دادرسی کیفری مفاهیمی مشابه هم شناخته نمی شوند.عدالت از زمان ارسطو تا کنون به دو نوع توزیعی و اصلاحی تقسیم شده است.عدالت توزیعی یعنی اینکه قانون حقوق و تکالیف را به طور منصفانه توزیع کند و این همان عدالت ماهوی است.پس قانون نماد عینی عدالت حقیقی یا ماهوی است و عدالت میزان قانون است.به بیان دیگر قانون یک صورت دارد . یک روح،هر گاه این صورت از روح فاصله بگیرد باید دست از صورت برداشت.اگر در عمل به لحاظ شرایط و خصوصیات مورد،التزام به ظاهر قانون نتیجه ای غیرعالانه دهد وظیفه قاضی یعنی مجری قانون این است که آن را تعدیل کند و فاصله قانون و عدالت را برطرف کرده یا حتی الامکان از آن بکاهد،و این به کار بستن انصاف است.پس انصاف همان روح قانون است،یعنی عدالت ماهوی یا حقیقی.

اما آنچه بیشترین اهمیت را دارد چگونگی تضمین و حصول اطمینان از رعایت عدالت ماهوی یا حقیقی توسط قانونگذار و قاضی است.قانونگذاری و قضاوت فرایند هایی هستند که هر یک به آیین و مکانیزم های مناسب نیاز دارد تا بتواند به نحو مطلوب صورت تحقق یابد.در نظام های حقوقی هر یک از فرایند های قانونگذاری و قضاوت تابع آیین ها و تشریفاتی قرار گرفته که به طور متعارف موجب اطمینان نسبت به رعایت عدالت می گردد.این آیین و تشریفات در واقع ترسیم کننده روند درستی است که بدون مراعات آن نمی توان نسبت به اجرای عدالت اطمینان حاصل کرد.چه اینکه عدالت نه تنها در واقع باید اجراء شود بلکه اجرای آن باید محسوس و مشهود باشد.[۵۸]

۳-۱-۴-مطابقت سیستم قانونی بودن تعقیب با حمایت از منافع جامعه

سیستم نظریه«قانونى بودن تعقیب »اختیارات محاکم،دادسراها و مأمورین‏ دستگاه عدالت جزایى ناشى از حقى است که جامعه در چهت تأمین منافع و رفع‏ تهدیدات و تجاوزات از خود دارد.در این نظر گاه جرم چیزى جز تجاوز به یک منفعت و مصلحت اجتماعى نیست و ازاین‏رو صلاحیت تعقیب کیفرى نیز اولا و بالذات متعلق به‏ هیأت جامعه است و پس از آن دستگاه عدالت جزایى به‏عنوان عامل صیانت از مرزهاى‏ مصالح اجتماعى به نمایندگى از طرف جامعه صلاحیت پیگرد جزایى خواهد یافت.

بنابراین دادستانها و محاکم در صورت اطلاع از وقوع جرم-به هر طریق-مکلفند به جانشینى از جامعه امر تعقیب را به حرکت درآورده و از هرگونه اقدام قضایى‏ پیش‏بینى شده،در مقابله با بزهکارى فروگذار ننمایند زیرا هر تصمیمى که مغایر با وظیفه تعقیب باشد منحصرا در صلاحیت اجتماعى است که پیگرد حق انحصارى اوست‏ چرا که اراده مسئولین قضایى فى نفسه فاقد هرگونه شایستگى در به جریان انداختن‏ تعقیب کیفرى است.

۳-۲-معایب سیستم قانونی بودن تعقیب

۳-۲-۱-تعارض با انتظارات عمومی جامعه

در شرایطی که روح و ماهیت قانون عدالت ماهوی یا همان انصاف را به شکل اساسی و لازم در نظر نگرفته باشد به احتمال قریب به یقین با انتظارات عمومی جامعه در تعارض خواهد افتاد.در واقع خصوصیت اصلی و اساسی هر قانون چه شکلی و چه ماهوی آن است که آن قانون خوب و متناسب با معیارهای انصاف نگاشته شود و خوب به مرحله اعمال و اجراء برسد.پیش از بررسی این موضوع باید روشن شود که انتظارات و توقعات عمومی جامعه چیست که قانون ممکن است در تعارض با آن قرار گیرد.چنین قانونی هر اندازه مطابق با اصول دادرسی باشد،در صورت تعارض با انتظارات عمومی جامعه زمینه اجرای مناسبی نخواهد یافت.

۳-۲-۱-۱-تعریف و مفهوم انتظارات عمومی جامعه

هر نظام حقوقی برای به تبعیت درآوردن تابعان خود باید بر مبانی عقلانی،فلسفی،مذهبی،اخلاقی،عرفی استوار باشد،چرا که اگر تابعان حقوق قواعد وضع شده را استوار بر شالوده این مبانی بدانند به حکم عقل و انصاف و عدالت نه تنها خود به تبعیت از آن تن داده بلکه معترض نقض آن از سوی دیگران می شوند. یکی از شاخصه های کارایی و اثر بخشی نظام حقوقی به میزان پذیرش آن از سوی مردم مربوط است. انتظارات مردم یک جامعه نسبت به ماهیت قوانین باید با شرایط طبیعی و فرهنگی آن جامعه مطابقت داشته باشد.حوادث تلخ و شیرین مکرر در تاریخ هر کشور و عقایدی که از طریق ادبیات و زبان به نسلهای بعد منتقل می شوند در ماهیت و شکل انتظارات افراد موثر بوده و باعث می شود تا قوانین و روش وضع آنها از یک کشور به کشور دیگر متفاوت باشد.[۵۹]

مسلما انتظارات عمومی ممکن است در یک برهه زمانی تغییر کند و مسئله ای که در گذشته با توجه به نظام سیاسی،اجتماعی و فرهنگی و مذهبی جزو انتظار عمومی آن جامعه محسوب می شد نه تنها انتظار عمومی جامعه محسوب نشود بلکه در مغایرت آشکار با این مفهوم قرار داشته باشد . همبستگی میان انتظارات عمومی و قوانین جزایی در غالب موارد مصداق دارد ،یعنی برای آن که نظام جزایی بتواند به حیات خود ادامه دهد باید با انتظارات عمومی مردم جامعه تطبیق کند.»[۶۰]در صورتی که تعارض شدید میان قوانین موضوعه و انتظارات عمومی وجود داشته باشد قوانین موضوعه عملا نفوذ و حاکمیت خود را از دست می دهند و چنانچه قوای مجریه و قضاییه مصمم به اجرای قانون مزبور باشند شاهد تنش ها و نابسامانیهای گوناگون از جمله بی اعتمادی مردم به دستگاه قضایی،ایجاد نارضایتی عمومی بین مردم،عدم اعتنا به قانون مصوب و… خواهیم بود.[۶۱]

۳-۲-۱-۲-مفهوم نسبیت در رابطه با انتظارات عمومی جامعه

در مورد انتظارت عمومی جامعه این ایراد اساسی وجود دارد که این مفهوم ممکن است همواره در تعارض و تقابل با مفهوم نسبیت قرار گیرد.توضیح کامل و دامنه دار در مورد مفهوم نسبیت و ارتباط آن با مفهوم انتظارات عمومی جامعه از حوصله این نوشتار خارج است اما باید دانست که در یک جمع بندی اجمالی تعیین مفهوم انتظارات عمومی تا حد زیادی به هر جامعه ای که این بحث در مورد آن مطرح است باز می گردد.برای مثال انتظارات عمومی در جامعه ایران در روی کاغذ و جامعه فرانسه یا آمریکا هر چه تعریف و تبیین شود در عمل و با توجه به پذیرش و عدم پذیرش افکار عمومی مفهومی متفاوت می شود.در هر حال به طور خلاصه باید گفت انتظارات عمومی بیشتر از آنکه تعریفی علمی و آکادمیک باشد مفهومی است که در دل جامعه شکل می گیرد و تابع نسببت یعنی تغییرات زمان و مکان قرار دارد.

۳-۲-۲-مخالف با سیاست جنایی

یکی از معایب عمده سیستم قانونی بودن تعقیب آن است که با جنبه هایی از سیاست جنایی در تعارض قرار می گیرد.سیاست جنایی مطابق با تعریفی که ارائه خواهد شد متاثر از اندیشه تفکیک قوا در سه بخش تقنینی،قضایی و اجرایی تقسیم می شود.از این حیث تقسیم سیاست جنایی متاثر از اندیشه تفکیک قواست و به تحقق حقوق متهم کمک بیشتری می رساند.چنانچه پیشتر گفتیم سیستم قانونی بودن تعقیب دارای محاسنی است که یکی از آن محاسن نزدیک بودن به اندیشه تفکیک قواست.اما از سوی دیگر این سیستم با سیاست جنایی مشارکتی که متاثر از خواست و اراده مردم است در تعارض و تقابل قرار می گیرد.در اندیشه های مدرن سیاست جنایی که توسط خانم دلماس مارتی مطرح شده است سیاست جنایی مشارکتی به عنوان مدل نوین سیاست جنایی جایگاه ویژه ای یافته است.این مدل گاها به نقد قوانین و مقررات موجود می پردازد و خواست مردم و جامعه مدنی در نهایت سهم بیشتری حتی در دادرسی کیفری خواهد داشت.تحقق حقوق بزه دیدگان و قربانیان بالقوه نظام عدالت کیفری در این مدل بهتر میسر می شود.در ذیل به شرح موضوع با توجه به اندیشه های مربوط به سیاست جنایی خواهیم پرداخت.

۳-۲-۲-۱-تعریف ومفهوم سیاست جنایی

سیاست جنایی عبارت است از کلیه تدابیر متخذه از سوی قانونگذار با هماهنگی قوای مجریه و قضاییه و بهره برداری از تجربیات دانش متخصص و محصول علوم مختلف و شرکت دادن مردم عادی در دادرسی به منظور پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح حال مجرمین.

سیاست جنایی به انواع تقنینی[۶۲]،قضایی[۶۳] و اجرایی[۶۴] تقسیم می شوند.هنگامی که صحبت از سیاست جنایی تقنینی می شود بایستی نگاه به قوانین مصوب قانونگذای باشد .اصولا در سیاست جنایی تقنینی صحبت از روند خبری قانونگذاری در یک دوره مشخص است.سیاست جنایی تقنینی دارای تاریخ یکنواختی نیست ،بلکه مسیرهای متلاقی و موازی در کنار هم دنبال می کند.در حقوق جنایی ایران سیاست جنایی تقنینی در بسیاری از قوانین به خصوص قوانین اخیرالتصویب ملاحظه می شود.لکن سیاست جنایی تقنینی در مورد جرایم بهداشتی و دارویی کمتر به چشم می خورد.[۶۵]

اما وقتی سیاست جنایی قضایی مطرح می گردد بلافاصله عملکرد قضات به ذهن خطور می کند.اما وقتی بخواهیم به روشنی سیاست جنایی قضایی را تعریف کنیم می توانیم بیان نماییم تفسیر قوانین و مقررات حقوق جزا در زمان و مکان متغیر است و عملکرد متفاوت دادگاهها اجرای متفاوت قوانین به وسیله قضات و نتیجتا تنوع سیاستهای جنایی قضایی که به وسیله قوانینی و مقررات حقوق جزا تعیین نمی شود،همگی حاکی از سیاست جنایی قضایی می تواند باشد.[۶۶]

اما سیاست جنایی اجرایی واکنش عمیق و همه جانبه و ریشه ای نسبت به جرم و انحراف مستلزم به کار گیری همه مراجعی است که با این پدیده سر و کار دارند زیرا جدا از آن که برخی از خواستگاه ها و زمینه های شکل گیری و رواج پدیده مجرمانه به کارکردها و عملکردهای نادرست این مراجع باز می گردد و به همین رو هر یک در تکوین و بروز بزه سهیم می باشند و باید ازامکانات بالقوه و بالفعلی که این مراجع در اختیار دارند به صورت موثری در واکنش به پدیده مجرمانه استفاده گردد.[۶۷]از این رو تنها قوه قضاییه مسوول مبارزه با جرایم نیست بلکه قوه مجریه و نهادهای اجرایی و اداری و نیز سازمانها و مراجع غیر دولتی نیز در این امر سهیم هستند.

۳-۲-۲-۲-خصوصیات سیاست جنایی

۳-۲-۲-۲-۱-علمی بودن

گاهی سیاست جنایی محصول اندیشه و مطالعه و تدقیق و به طور کلی تدابیر اتخاذ شده در آن محصول تفکر و تعقل و مصلحت سنجی مدیران و تعیین کنندگان خط مشی و برگرفته از علوم مختلف مانند،روانشناسی،جامعه شناسی،مردم شناسی،جرم شناسی و دیگر علوم اجتماعی است، اما در مواردی سیاست جنایی متکی بر مطالعه و تحقیق نیست بلکه ناشی از ارزشها،باورها و آداب و رسوم و فرهنگ یک جامعه بوده که به آن سیاست جنایی ارزشی یا ایدئولوژیک گویند.[۶۸]از این پس هر جا سخن از سیاست جنایی علمی رفت طبعا منظور ما مربوط به اولین تعریف از سیاست جنایی که مبتنی بر خردورزی و تامل و تحقیق است می باشد هر چند که سیاست جنایی هیچ گاه تعریف محض علمی به خود نخواهد گرفت و تا اندازه ای تحت تاثیر نرم ها و هنجارها[۶۹] باقی می ماند.سیاست جنایی کارآمد دارای مشخصه هایی مانند،استراتژی،رهیافت مسئله شناسی،موقعیت سنجی،شناختن اهداف، یافتن راهکار ها و تدابیر و سرانجام نوعی نظم و انظباط و سازمان دادن آنها می باشد و این سنجیدگی و تفکر و اندیشگی لازمه و مقوم علمی بودن سیاست جنایی است.از این رو هر یک از آموزه ها و تدابیر باید در معرض آزمون و خطا قرار گیرد و به همین جهت باید از متخصصان گوناگون در تدوین و دستیابی به یک سیاست جنایی کارآمد،به روز و الگو برای دیگر کشورها بهره برد.[۷۰]

سیستم قانونی بودن تعقیب در واقع به صورت علمی با علوم حائل مثل روانشناسی،جامعه شناسی و دیگر علوم برای تحلیل شخصیت مجرم در ارتباط نیست.در حالی که در سیستم متناسب بودن تعقیب شخص دادرس با تحلیل این عوامل از اختیارات خود در فرایند رسیدگی کیفری استفاده می نماید.به نظر می رسد نمی توان به غیر از مرحله وضع قانون که حداکثر مبین یک سیاست کیفری علمی است انتظار اجرای سیاست جنایی علمی را داشت.در هر حال می توان با اعمال سیستم متناسب بودن تعقیب به سمت یک سیاست جنایی علمی البته با رعایت بی طرفی حرکت کرد.

۳-۲-۲-۲-۲-مشارکتی بودن

یکی از جدیدترین جلوه­های مشارکت مردمی در دهه­های اخیر، حضور و مداخله مردم در کنترل جرم است که از آن به سیاست جنایی مشارکتی یاد می­ شود پیشنهاد سیاست جنایی مشارکتی یا سیاست جنایی توأم با شرکت وسیع جامعه یعنی در نظر گرفتن آثار ضرورت حیاتی ایجاد اهرمهای تقویتی دیگر به غیر از پلیس یا قوه قضائیه به منظور اعتبار بخشیدن بیشتر به یک طرح سیاست جنایی است که به وسیله قوه مجریه و قوه قضائیه تهیه و تدوین می­گردد. پی بردن به اهمیت این موضوع و توجیه آن در عمل باید به شرکت دادن مردم در سیاست جنایی با کلیه تغییراتی که این کار به دنبال می­آورد بیانجامد، نه بدین لحاظ که از نظر عقیدتی طرفدار حضور و مداخله کمتر دولت هستیم، بلکه به خاطر واقع­گرایی است، زیرا مشارکت عامه مردم در سیاست جنایی به کار­آیی آن می­افزاید به علاوه این واقع گرایی ما را در جهت مردمی کردن زندگی محلی نیز سوق می­دهد. حضور هیأت منصفه به منزله دخالت مردم عادی و نمایندگان جامعه در دادگاهها و سپردن سرنوشت دادرسی به تصمیم آنان، یکی از مصادیق سیاست جنایی مشارکتی است.[۷۱]در واقع سیاست جنایی مشارکتی شامل حضور سازمان یافته مردم در مراحل مختلف کنترل پدیده مجرمانه می­ شود.[۷۲]

سیستم قانونی بودن تعقیب نقش نیروهای جامعوی را در فرایند مشارکت اعضای جامعه در حل و فصل اختلافات بین مردم کم رنگ می سازد.در واقع هنگامی که متهم به ارتکاب جرم درگیر رویه های قانونی نوقیف و دستگیری و بازداشت می شود کمتر اثری از حضور مردم به واسطه مشارکت به چشم می خورد .این در حالی است که سیستم متناسب بودن تعقیب در معنای وسیع می تواند پیشنهاد دهنده روش هایی برای مشارکت گروه های مردمی در حل و فصل اختلافات بین مردم باشد.

به دنبال تراکم پرونده ها و کار دادگاه های کیفری از یک سو و تورم جمعیت کیفری از سوی دیگر،که منجر به تضعیف کارایی و بازدهی نظام کیفری در زمینه مبارزه با بزهکاری و بازپروری بزهکاران شده است ،عدالت کیفری نیز از حدود دو دهه پیش به تدریج درهای خود را تحت شرایطی به روی مشارکت جامعه مدنی که میانجیگری کیفری یکی از نمودهای آن است گشوده است.در واقع در نظام حقوقی ایران می توان مدال میانجیگری کیفری قضایی-پلیسی یا میانجیگری درون سیستمی را با مسامحه پذیرفت که یکی از جلوه های تناسب در تعقیب محسوب می شود.[۷۳]

۳-۲-۳-تورم کیفری در سیستم قانونی بودن تعقیب

۳-۲-۳-۱-تعریف و مفهوم تورم کیفری

منظور از تورم کیفری تصویب بدون ضرورت قوانین کیفری و قطور نمودن بی رویه قوانین کیفری با جرم انگاریهای جدید است.تورم کیفری هر روزه پیچیده تر و وسیع تر گشته و موجب سردرگمی قضات،مجریان و افراد جامعه می گردد.هر روز یا هر هفته با تصویب قوانین جدید یا جرایم بیشتر پیش بینی می شود و یا اینکه دامنه عناوین مجرمانه موجود وسعت می یابد.[۷۴]تورم قوانین و مقررات به ویژه در حقوق کیفری امروزه نه تنها در کشورهای جهان سومی و در حال توسعه به یکی از معضلات این جوامع بدل شده است،بلکه دموکراسی های بزرگی مثل آمریکا و بسیاری از کشورهای اروپایی با آن درگیر شده اند.شروع این پدیده را می توان در بخش قانون گذاری در هر کشور در ابتدا مورد تحلیل و ارزیابی قرار داد.از آنجایی که قانونگذار به دلایل گوناگون خواستار نوین سازی سیاست جنایی از طریق حمایت از ارزش های حقوق بشری مانند حق بر حیات،آزادی و … می شود توسل به ابزار کیفری را به عنوان یکی از بهترین راهکارها گزینش می کند.این پدیده خود تورم در دیگر بخش های جامعه را نیز به دنبال دارد.به عنوان نمونه می توان به تورم و تراکم حجم پرونده ها در دادگاه و تورم در زندان ها اشاره داشت.بنابراین به طور خلاصه می توان گفت تورم جرم و مجازات یا آنچه ما آن را تورم کیفری می نامیم معضل بسیاری از جوامع امروزی تلقی می گردد.

۳-۲-۳-۲-تورم در بخش تقنین

در اینجا منظور از تورم کیفری «تصویب بدون ضرورت مقررات کیفری و قطور نمودن بی حساب و کتاب مجموعه قوانین جزایی است.»[۷۵] بسیاری از ایراداتی که امروزه در رابطه با نظام عدالت کیفری مطرح می شود تورم و رشد بی حد و حصر قوانین جزایی است.این مسئله بسیار ساده و روشن است که مجموعه های قوانین کیفری در سراسر جهان در حال حجیم تر شدن اند. برای مثال طی یک مطالعه رشد بی رویه و تاسف بار قوانین جزایی در طی ۴۰ سال گذشته در کشور آمریکا به اثبات رسیده و به همین ترتیب قوانین هر ایالت به لحاظ حجم و اندازه رشد و گسترش داشته است.پائول رابینسون[۷۶] و میشاییل کایل[۷۷] در پژوهشی دریافتند که تنها قوانین ایالت ایلینوی[۷۸] از ۲۴۰۰ هزار کلمه در سال ۱۹۶۱ به ۱۳۶۰۰۰ کلمه در سال ۲۰۰۳ یعنی ۶ برابر افزایش یافته است.همچنین بیل استانز[۷۹] دریافت که از ۱۵۰ سال پیش تاکنون عناوین مجرمانه در ایالت ویرجینیا از ۱۷۰ به ۴۹۵ و در ماساچوست از ۲۱۴ به ۵۳۵ مورد افزایش یافته است.[۸۰] کشور ایران نیز از این آفت یعنی حجم تر شدن روز به روز قوانین جزایی به خصوص پس از انقلاب با ایجاد تغییرات وسیع سیاسی و ایدئولوژیک بی نصیب نمانده است.قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ با ۷۲۹ ماده قانونی در مقایسه قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ که تنها دارای ۲۸۰ ماده قانونی بود،صدور بی شمار آراء وحدت رویه،جرم انگاری توسط قوانین خاص برای مبارزه با وضعیت های مقطعی و زودگذر،معلول عوامل گوناگونی از جمله وقوع انقلاب و تغییر نظام سیاسی و قانونگذاری کشور،صنعتی شدن و در حال توسعه بودن جامعه ایران،تعدد نهاد های مختلف قانونگذاری ،به کارگیری افراد غیر متخصص که آشنایی کامل با علم حقوق ندارند،برخورد غیر تخصصی با علم حقوق ،منابع مختلف جرم انگاری در ایران ،جرم انگاری های بی رویه و غیر ضروری است که همه و همه از جمله عوامل تورم کیفری در نظام حقوقی ایران هستند.

۳-۲-۳-۳-تورم در قوه قضاییه

تورم در بخش قضایی که ریشه در تورم در قانونگذاری دارد نیز به یکی از معضلات نظام های قانونی تعقیب بدل شده است.در واقع بسته شدن دست قاضی در استفاده از مکانیسم هایی که موجب جرم زدایی و کیفر زدایی در حین رسیدگی کیفری می شود ،صدور پرشمار آراء وحدت رویه جرم انگار و…قوه قضاییه را می تواند به یکی از دستگاه های تولید قانون تبدیل کند و موجبات بروز تورم را فراهم آورد.در نظام حقوقی ایران این مسئله به وضوح به چشم می خورد.

در نظام حقوقی ایران قوه قضاییه و مجلس به این نتیجه رسیده اند که برخی از عناوین مجرمانه مناسب نظام حقوقی ایران به دلایل گوناگون نیست.برای مثال در وضعیت های نامناسب اقتصادی و بحرانی تصویب برخی از قوانین کیفری را در ایران شاهد بوده ایم که باید امروزه از آن جرم زدایی شود.لایحه جرم زدایی،قضا زدایی و کیفر زدایی که توسط قوه قضاییه به مجلس پیشنهاد شده است از این نمونه است.در کشور آمریکا نیز بنا به آمار گوناگون تعداد جرایم به خصوص از دهه ۹۰ میلادی به بعد رشد چشمگیر داشته اند.گسترش رشد قوانین به دلایل اقتصادی و عمدتا برای اداره شهرهای بزرگ در این کشور بوده است.برای مثال نوشته هایی مانند جرم انگاری فقر و … موید این ادعاست.از سوی دیگر عدم تفکیک بین جرم و انحراف و عدم توجه به سن کودک و در نظر گرفتن مسئولیت کیفری برای وی در برخی موارد که البته بیشتر در گذشته وجود داشته است دولت را به سمت جرم زدایی از این عناوین هدایت کرده است.

۳-۲-۳-۴-آثار تورم کیفری در رابطه با سیستم قانونی بودن تعقیب

سیستم قانونی بودن تعقیب بر میزان و حجم پرونده های ورودی به دستگاه قضایی می افزاید.در واقع در نقطه مقابل آن که سیستم متناسب بودن تعقیب قرار دارد مبین خروج بسیاری از موارد غیر ضروری از دستگاه قضایی است.در توضیح این مطلب می توان گفت سیستم قانونی بودن تعقیب اجازه خروج هیچ پرونده ای را خارج از حیطه قانون به دادرس و قاضی دادگاه نمی دهد .در این سیستم اعمال خشک و بدون قید شرط قانون موجب می شود که بر حجم پرونده ها افزوده شود.در مقابل از این حیث سیستم موقعیت داشتن تعقیب کیفری مزایای بسیاری را در بر دارد.قبول این اصل در قانون نسبت به اصل قانونی بودن مرحج است.امروزه با وجود افزایش آمار کیفری در جرایم کم اهمیت به نظر می رسد این تنها روش موثر و مفیدی است در رفع مشکل فعلی دادسراها که روزانه مواجه با وصول انبوه پرونده هایی از این نوع بوده و با کمبود کادر قضایی و تراکم کار فرصت رسیدگی دقیق به جرایم مهم و جنایی را نخواهند یافت.اعمال این روش بار دادگستری را تقلیل داده و به قضات محاکم نیز این امکان را می دهد که به امور جزایی مهم با تعمق بیشتری که اقتضا دارد رسیدگی کنند و تصمیمات منطقی و قانونی غیرقابل نقض اتخاذ نمایند.[۸۱]

فصل چهارم-مزایا و معایب سیستم متناسب بودن تعقیب

۴-۱-مزایای سیستم متناسب بودن تعقیب

۳-۱-۱-موافقت با افکار عمومی

محدودیت،الزامات و قید و بند های موجود در هر نظام حقوقی برای به تبعیت درآوردن تابعان خود باید بر مبانی عقلانی،فلسفی،مذهبی،اخلاقی،عرفی استوار باشد،چرا که اگر تابعان حقوق قواعد وضع شده را استوار بر شالوده هر یک از این مبانی بدانند به حکم عقل و انصاف و عدالت نه تنها خود به تبعیت از آن تن داده بلکه معترض نقض آن از سوی دیگران می شوند.پس یکی از شاخصه هایی که بیانگر کارایی و اثر بخشی همه نظام های حقوقی است به میزان پذیرش آن از سوی مردم بازمی گردد. انتظارات مردم یک جامعه نسبت به ماهیت قوانین باید با شرایط طبیعی و فرهنگی آن جامعه مطابقت داشته باشد.حوادث تلخ و شیرین مکرر در تاریخ هر کشور و عقایدی که از طریق ادبیات و زبان به نسلهای بعد منتقل می شوند در ماهیت و شکل انتظارات افراد موثر بوده و باعث می شود تا قوانین و روش وضع آنها از یک کشور به کشور دیگر متفاوت باشد.[۸۲]

به طور حتم انتظارات عمومی از جامعه ای به جامعه دیگر متفاوت بوده و بر این اساس چون قانون هر مملکتی با توجه به مصالح خاص آن جامعه وضع شده در کشور دیگر جز به صورت اتفاقی قابلیت اجرا ندارد.بنابراین فرض هنگامی که دستگاه قانونگذاری با یک جامعه متکثر فرهنگی متشکل از اقوام و فرهنگ و آداب و رسوم متنوع روبرو باشد تکلیف چه خواهد بود.در این شرایط چون انتظارات عمومی آن جامعه متنوع و متکثر است برای هر منطقه باید قانون جداگانه مطابق خواسته های مردم آن منطقه وضع شود.

به نظر می رسد سیستم قانونی بودن تعقیب بیشتر با افکار عمومی جامعه نزدیک باشد.در این سیستم جامعه مطمئن از رعایت اصل حاکمیت قانون بوده و هیچ احساس تبعیض و یا در واقع تبعیضی بین آنان وجود نخواهد داشت.البته پرسش اساسی آن است که بانیان نظام عدالت کیفری در همه موارد باید به دنبال جلب نظر اعضای عمومی جامعه و انتظار عمومی مردم باشند و یا آنکه این انتظارات در تعیین سیستم قضایی از نوع متناسب یا قانونی ،نباید اثری داشته باشد.به طور حتم در پاسخ باید اذعان داشت که نمی توان بی تفاوت به انتظارت عموم جامعه ماند چرا که هر حکومت مشروعیت و مقبولیت خود را در درجه اول از مردم می گیرد اما تابع نظر مردم بودن هم به دلیل تخصصی بودن موضوع تا اندازه زیادی قابل تامل به نظر می رسد.

۴-۱-۱-۱-موافقت با افکار عمومی در تضمین منافع عمومی جامعه

۴-۱-۱-۱-۱-تعریف و مفهوم منفعت عمومی

بر اساس یک تعریف پیشنهادی منافع عمومی منافع درازمدت و باثبات اعضای یک جامعه است که گاهی با منافع آنی و شخصی افراد در تعارض بوده و برای تامین آن دولت یا اشخاص خصوصی[۸۳] می توانند به امتیازات ویژه که به امتیازات قدرت عمومی یا امتیازات حاکمیتی معروف اند متوسل شد.[۸۴]

در مقام معارضه مصالح و منافع عموم بر منافع خصوصی افراد متقدم است و این امر در ماهیت حقوق و اختلاف قواعد آن از عوامل اصلی شمرده می شود،بدین جهت است که حقوقدانان معتقدند که منافع عمومی و منافع خصوصی را نمی توان با یک محک و ترازو سنجید.[۸۵] روشن است که مصالح عمومی از مفاهیم نسبی است و با توجه به شرایط زمانی و مکانی و اوضاع و احوال خاص هر جامعه متفاوت می باشد. برخلاف آنچه بعضی تصور می کنند که منافع اکثریت عددی مردم منافع عمومی است، باید گفت محاسبه نفع عمومی محاسبه عددی نیست، محاسبه هندسی و اخلاقی است. پس باید پذیرفت نفع عموم به معنی نفع برتر است نه نفع اکثریت. برای تمیز مفهوم نفع عمومی معیار قاطعی وجود ندارد و آخرین چاره در این است که قانون معیار تمیز قرار گیرد. دابن [۸۶] استاد بلژیکی حقوق و از پیروان مکتب تحققی معتقد است نفع عمومی عبارت است از مصلحت مجموع کسانی است که به وسیله آنها اجتماع سیاسی به وجود می آید.[۸۷] مفهوم مصلحت و منافع عمومی بیش از هر چیز یک مفهوم سیاسی است نه علمی، و نتیجه عملی رفتار دولت تعیین می کند که تا چه اندازه سیاست انتخاب شده با مصلحت واقعی منطبق است؛ بر همین اساس مصلحت عمومی عبارت از خواسته ها و نیازها و ادعاهای مربوط به زندگی در اجتماع سازمان یافته سیاسی است و به نام همین سازمان سیاسی اظهار و مطالبه می شود.[۸۸]

۴-۱-۱-۱-۲-گستره مفهوم منفعت عمومی

نسبیت در حوزه علوم انسانی دامان بسیاری از مفاهیم را گرفته است به گونه ای که می توان گفت علوم انسانی یعنی حوزه نسبیت ها.در خصوص منفعت عمومی نیز نسبیت وجود دارد.در واقع منفعیت عمومی منفعت کدام قشر از جامعه است؟معیار معیار عددی است یا معیار هندسی ؟این مفهوم از جامعه ای به جامعه دیگر نیز به می تواند حوزه تغییر میدانی داشته باشد.این بحث در مورد مفهوم عدالت نیز صادق است.منفعت عمومی اعضای هر جامعه با جامعه دیگر متفاوت است .چگونه می توان معیاری برای تعیین منفعت عمومی اعضای یک جامعه برشمرد.این بحث به خصوص در این حوزه اهمیت می یابد که ممکن است میان منفعت عمومی و منفعت شخصی نتوان مرز مشخصی را تبیین کرد.دخالت دولتها در زندگی روزمره افراد نیز با این توجیه انجام می پذیرد.به هر حال تفسیر منافع جامعه در این مقوله به منافع اکثریت عددی مناسب تر به نظر می رسد.از نظر اکثریت اعضای جامعه سیستم قانونی بودن تعقیب بیشتر در راستای منافع عمومی جامعه است تا سیستم تناسب در تعقیب اما در خصوص مقوله عدالت چنانچه اشاره می شود موضوع وجه دیگری می یابد.اکثریت اعضای جامعه ترجیح می دهند قانون در مورد آنها به دور از هر گونه استثناء یا تبعیض شخصی اعمال شود.در واقع معیار معیار قانونی باشد تا تصمیم قضایی چرا که تصمیم قضایی نمی تواند مصون از خطا و اشتباه باشد.

۴-۱-۱-۱-۳-تعارض منفعت عمومی و منافع شخصی

عدالت و امنیت اجتماعی،امنیت عمومی،سیاسی،اخلاقی و اجتماعی ،پیشرفت و توسعه از جمله شاخص های لازم برای تامین منافع عمومی در یک جامعه می باشند.

در این میان تامین عدالت،امنیت،پیشرفت اجتماعی،مهمترین پایه های نفع و مصلحت عمومی در هر جامعه هستند.هر عمل یا اقدامی خواه توسط اشخاص خصوصی یا دولت و اشخاص عمومی به یکی از این سه رکن لطمه وارد آورد مخالف نفع عمومی تلقی می شود.حقوق باید برای تامین منافع عمومی در اندیشه تامین عدالت،امنیت و پیشرفت باشد و در مواردی که میان سه عنصر تعارض یا ابهام پیش آید به نحو مناسبی آنها را هماهنگ سازد.در واقع نسبی بودن این مفاهیم در یک جامعه می تواند بین آنها تعارض و ناهماهنگی به وجود آورد و مسئله ای در زمره موضوعات مرتبط با منافع عمومی یا منافع خصوصی افراد تلقی گردد.شاید بهترین شاخص برای تعیین این مفاهیم نسبی قانون و سیاستهای تعیین شده از جانب حکام یک کشور باشد.در غیر این صورت اختلاف عقاید و آراء حداقل در مکاتب مختلف فکری می تواند به بحثها و مجادلات زیادی دامن زند.

نفع عمومی از آن جا که نشان دهنده نفع گروه زیادی از افراد است بر نفع خصوصی که بیانگر نفع یک یا چند نفر معدود است مقدم می باشد.در حقیقت فلسفه تقدیم منافع عمومی بر منافع خصوصی آن نیست که چون هدف اساسی حقوق تامین سعادت اجتماعی است لاجرم منافع عمومی بر منافع خصوصی مقدم می شود،بلکه علت تقدیم منافع عمومی تنها این است که در مقام تعارض نفع یک فرد با نفع گروه بی تردید عقل و منطق حکم می کند که نفع گروه مقدم بر نفع فرد است.[۸۹]شاید بر همین مبنا طرفداران مکتب اصالت فرد در عین تاکید بر نفع افراد نتوانسته اند تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی را انکار کنند .روسو در این زمینه تاکید می کند که سلب آزادی اشخاص توسط حاکمیت تنها باید به خاطر نفع عمومی باشد و یکی از اوصاف قانون این است که کلی و مجرد از خصوصیت های فردی باشد.[۹۰]

۴-۱-۱-۱-۴-تقدم منافع فرد یا منافع جامعه

درست است که مقررات آیین دادرسی کیفری باید منافع متهم را حفظ کند،ولی نباید غافل از این بود که جامعه نیز نیاز به نظم و آرامش دارد.بدون کیفر ماندن بزهکار سبب افزایش بزهکاری می شود و امنیت اجتماع را از بین می برد و نظام جامعه را از هم می پاشد.طریق عاقلانه این است که به موازات وضع قوانین مفید به حال مجرم باید برای تامین نظم جامعه و حفظ منافع اجتماع چاره ای اندیشید و اجازه نداد تا جان و مال و حیثیت افراد دستخوش امیال تبهکارانه شود.پیدایش افکار جدید،قانونگذاران را در جهت دیگر راهنمایی کرد.انتشار اصول مکتب تحققی به جهت یابی های جدید کمک نمود.نظریه حالت خطرناک و وجود انسان های متمایل به ارتکاب جرم طرفداران جدی پیدا کرد.در نتیجه مبارزه علیه بزهکاری با اصلاح قوانین آیین دادرسی کیفری شروع شد.نهضت تقنینی این بار در جهت انشاء قوانین به منظور حفظ منافع افراد مجرم صورت نگرفت بلکه درست در جهت عکس آن قدم برداشت،مجازات ملایم تر با اجرای قاطع و برای حفظ مصالح جامعه.

منافع افراد در این است که جرم واقع نشود.آیین دادرسی کیفری باید این هدف را تامین کند.برای نیل به این هدف انشاء مجازات های سنگین و وحشت انگیز به تنهایی کافی نیست،زیرا از یک طرف این نوع مجازات ها کمتر به موقع اجراء در می آیند و از طرف دیگر ارفاق بی مورد در حق متهم به ضرر جامعه تمام می شود.وقتی می توان از وقوع جرم به نحو موثر تر جلوگیری کرد که مجازات ها یا اقدامات تامینی و تربیتی پیش بینی شده در قانون،هر چند ملایم،با سرعت به موقع اجراء گذاشته شود.بالاخره منافع جامعه باید به هر ترتیب حفظ شود هر چند این امر حقوق متهم را به خطر اندازد.

فکر صیانت جامعه در برابر تبهکاران،قانونگذران این دوران را بر آن داشت تا قوانین آیین دادرسی کیفری را به نحوی وضع کنند که راه فرار از مجازات برای مجرم بسته شود.پس از سالهای جنگ جهانی دوم به بعد وضع و تصویب قوانین مضر به حال متهم و مفید برای حفظ اجتماع آغاز شد و در زمان جنگ دوم جهانی به اوج خود رسید.افزایش موارد توقیف احتیاطی،افزایش اختیارات قاضی در اخذ تامین از متهم،افزایش دادرسی های غیابی،از بین رفتن اعتراض به حکم غیابی از آن جمله اند.موارد اعتراض به قرارهای قاضی تحقیق کاهش یافت.این سیستم اگرچه تضمین کننده اصل بی طرفی به ظاهر می بود که با سیستم قانونی بودن تعقیب تناسب بیشتری می داشت اما به واقع به بهانه حفظ منافع اجتماع حقوق فرد قربانی می گردد.سیستم متناسب بودن تعقیب بسته به مورد می تواند تضمینات بیشتری را برای حفظ حقوق فردی در پی داشته باشد.به نظر می رسد بسته به مدل ارائه شده در دولت که منافع فرد اهمیت بیشتری داشته باشد یا منافع جامعه موضوع نیز متفاوت است.برای مثال در نظام های لیبرال که اهمیت بیشتری را برای حفظ حقوق فرد داشته اند حرکت به سوی نظام تناسب تعقیب به شکل بارزتری بروز و ظهور داشته است،اما نظام های بسته فکری بیشتر به سمت اعمال سیستم قانونی حرکت کرده اند.

۴-۱-۲-اثر پیشگیرانه در سیستم متناسب بودن تعقیب

۴-۱-۲-۱-تعریف و مفهوم پیشگیری

در لغت فارسی پیشگیری به معنای جلوگیری،دفع،منع سرایت مرض،تقدم به حفظ،صیانت ،حفظ صحت و… آمده است[۹۱] و در زبان انگلیسی برای پیشگیری معادل prevention را در حوزه جرم شناسی به کار برده اند.همچنین crime prevention و یا prevention of crime به معنی پیشگیری از وقوع جرم می باشد.[۹۲]

پیشگیری در جرم شناسی عبارت است از :«مقابله با تبهکار با بهره گرفتن از تکنیک های گوناگون مداخله به منظور ممانعت از وقوع بزهکاری[۹۳].»به عبارت دیگر، منظور از پیشگیری عبارت است از:«هر نوع سیاست جنایی که به وسیله آن بتوان امکان وقوع جرم را منتفی ساخته و یا روشی که با ایجاد مانع موجب کاهش یا محدودیت یا مهار جرم شود.»[۹۴] قوانین و مقررات پیشگیرانه توسط سازمانهای بین المللی نیز امروزه مورد توجه قرار گرفته اند و ا زمهمترین اهداف این سازمانها پیشگیری می باشد.[۹۵]

۴-۱-۲-۲-طرح انواع مدل های پیشگیری از جرم

در متون حقوقی پیش گیری از جرم را از ابعاد مختلف تقسیم نموده اند .دریک تقسیم پیشگیری از وقوع جرم به پیش گیری وضعی و اجتماعی تقسیم می شود. به طور خلاصه می توان گفت پیشگیری وضعی از وقوع جرم شامل اقداماتی در جهت کاهش فرصت ارتکاب جرم است که توجه خود را بر شکل بسیار خاصی از جرایم معطوف می دارد این شیوه شامل مدیریت،طراحی،کنترل با مهارت و تحت کنترل درآوردن سیستماتیک و پایدار محیط می باشد که به واسطه آن ارتکاب جرایم دشوار تر و با خطر بیشتری همراه است و منافع حاصله از ارتکاب جرم را آنگونه که نزد مرتکبین نمود می یابد را کاهش می دهد.[۹۶] طرح نظریه پیشگیری وضعی زیر بنای فکری خود را مدیون نظریه «فضای قابل دفاع»[۹۷] و «پیشگیری از وقوع جرم به وسیله طراحی محیطی»[۹۸] است. در مدل اجتماعی از پیشگیری از جرم بر شخصیت و منش فرد تاکید می شود تا تغییر د محیط. طرفدران این رویکرد از پیشگیری که به «پوزیتیویست یا تحققی»[۹۹] معروف اند مدعی خشکاندن ریشه های جرم از طریق شناسایی علل وقوع جرم و انجام اصلاحات فردی و اجتماعی می باشند.

در تقسیم دیگر به پیشگیری اولیه ، ثانویه وثالث تقسیم شده است. این مدل از پیشگیری منتسب به «برانتینگهام و فاوست» [۱۰۰] و ماخوذ و ملهم از پیشگیری و درمان بیماریهای همه گیر در علوم پزشکی است که در آن از یک سیاست سه مرحله ای سخن می گویند. سطح اول اختصاص به تمامی افراد جامعه دارد.در قلمرو اخیر پیشگیری اولیه شامل اقدام هایی می شود که تمام جمعیت را در بر می گیرد،به وضعیت خاص گروه های در معرض خطر توجه ندارد و قبل از ورود مشکل یا اختلال وارد میدان می شود.بنابراین می توان گفت هدف پیشگیری اولیه جلوگیری از بروز اختلال یا ایجاد موانعی در راه گسترش آن است.سطح دوم به افراد در معرض خطر بیماری اختصای دارد و شامل اقدام هایی است که در مورد یک گروه خاص یا یک گروه در معرض خطر یعنی گروهی که احتمال بروز خطر در آنها زیاد است انجام می شود.هدف این نوع از پیشگیری جلوگیری از وخیم یا مزمن شدن یک اختلال در حال گسترش است.[۱۰۱] سطح سوم به واگیری مجدد بیماران درمان شده و مصون سازی آنها در مقابل بیماری مجدد مربوط می شود.[۱۰۲]بالاخره در تقسیم بندی دیگر به پیش گیری کوتاه مدت و بلند مدت تقسیم می شود که شرح آن از حوصله این نوشتار خارج است.

۴-۱-۲-۳-پیشگیری عام از جرم متاثر از دکترین سودمندی مجازات

موقعیت داشتن تعقیب موافق با افکار عمومی جامعه است.زیرا در جامعه تعقیب و مجازات بزهکاران را در جرایم مهم مثل قتل ها،ایراد ضرب و جرح های عمومی بیشتر اهمیت می دهد تا بعضی از جرایم با درجات خفیف تر.در این بین منافع جامعه اهمیت بیشتری دارد،زیرا دادسرا با سنجش موضوع در صورتی که تعقیب کیفری برای جامعه مفید نباشد از تعقیب کیفری خودداری می کند.به این ملاحظه می گویند طرح این سیستم تا حدودی از دکترین سودمندی مجازات الهام گرفته که اعتقاد دارد مجازات باید برای جامعه مفید باشد و اثر پیشگیرانه در ارتکاب جرم داشته باشد.

۴-۱-۲-۳-۱-تعارضات با حقوق بنیادین بشر

در نقد روش پیشنهاد شده در راستای پیشگیری از وقوع بزه باید گفت که امروزه ابزارهای مختلفی را حقوقدانان برای پیشگیری از جرم پیشنهاد کرده اند.پیشگیری از جرم از طریق مجازات جزو دسته های منسوخ تئورسین های نوین این شاخه از جرم شناسی است.در واقع اعمال روش های بیش از حد پیشگیرانه در تعارض با حقوق بنیادین شهروندان جامعه قرار خواهد گرفت.

حقوق بشر آن دسته از قواعد و هنجارهایی است که از طریق اعلامیه ها،بیانیه ها،رویه ها،آراء،میثاق ها و کنوانسیون های بین المللی به رسمیت شناخته شده،اساس رفتار دولتها را با شهروندانشان تشکیل می دهد.با وجود اعتقاد به جهان شمولی معیارهای حقوق بشر و وابستگی متقابل آن حقوق با یکدیگر تردیدی نیست که میان این هنجارها دسته ای از حقوق غیر قابل انحراف و غیر قابل تعلیق وجود دارند که به درستی می توان آنها را حقوق بنیادین بشر نامید.امروزه حقوق بنیادین جایگاه برجسته ای در ادبیات حقوقی کشورها پیدا کرده است.اما پرسش اصلی آن است که کدام حق را می توان بنیادین و کدام حق را غیر بنیادین نامید.چرا که نظام های حقوقی گوناگون به طور قطع برداشت های یکسانی از این مفهوم ندارند.آیا آنچه را که یک حقوقدان آلمانی،اسپانیایی یا فرانسوی حق بنیادین می داند حقوقدان ایرانی هم چنین می داند؟توضیح در مورد چیستی حقوق بنیادین از حوصله این نوشتار خارج است اما در یک نگاه گذرا و با یک سنجه ماهیتی می توان گفت بنیادین بودن برخی از حقوق بدان خاطر است که وجود آن حقوق مایه قوام و نبود آن موجب زوال شخص یا شخصیت انسان می باشد.«حقوق بنیادین ترجمان واقعی دسته ای از هنجارهای اخلاقی،سیاسی و فلسفی است که از آبشخور برابری،آزادی،مردم سالاری و دولت قانونمند نشات گرفته و از کشوری به کشور دیگر تفاوت می کند.سیاهه حقوق و آزادی های بنیادین نیز بالتبع در کشورهای مختلف دارای تفاوت های چشمگیری خواهد بود.»[۱۰۳]

۴-۱-۲-۳-۲-پیشگیری برای همه چیز

بحث هر اقدامی پیشگیرانه است را به کرات می توان در گفتار دولتمردان و نیز مسئولان اجرایی مشاهده کرد.این دسته در اندیشه خود مجموعه ای از اقدامات مانند مبارزه با بی سوادی،مبارزه با اعتیاد،مبارزه با بدهکار شدن بیش از اندازه و ورشکستگی،اوقات فراغت جوانان،کمک به بزه دیده گان جرایم،توزیع لامپ های جیبی هشدار دهنده بین سالمندان،کار عام المنفعه،میانجیگری و… را پیشگیرانه می دانند.یعنی هزینه کردن در امور اجتماعی-فرهنگی که بی تردید در حوزه مسئولیت و اختیارات دیگر نهاد ها و وزارتخانه می باشد.در واقع با نام و زیر پوشش پیشگیری هر کاری انجام می شود و بدتر آنگه برای هر کس انجام می شود.[۱۰۴]

این گفتمان یعنی پیشگیری برای همه چیز در نظام عدالت کیفری تا حد زیادی شایع و گسترش یافته است.برای مثال می توان به تصویب قوانین وسیع کیفری ماهوی و حتی شکلی به استناد اینکه تناسب در تعقیب رعایت شده باشد اشاره کرد.

۴-۱-۲-۳-۳-پیشگیری به هر وسیله

اصولا همکاری یک قاعده اساسی در سیاست مبارزه با بزه کاری محسوب می شود.دولت ها نیز به همکاری های اجتماعی،اقتصادی و نیز حضور ساکنان اهمیت می دهند.یعنی عدم مشارکت این عده تلاش های دولت را نیز با شکست مواجه می کند.به عنوان نمونه یک شبکه اروپایی پیشگیر ی از جرم در سال ۲۰۰۱ و تحت حمایت اتحادیه اروپا با هدف تبادل اطلاعات در خصوص رویه های موفقیت آمیز در زمینه پیشگیری بر سازماندهی و نظم مند کردن همکاری بین کنشگران تامین امنیت و پیشگیری یعنی پلیس،سازمان های بین المللی،بازار امنیت و شهروندان استوار است.البته این همکاری به افزایش بازدهی کمک می کند.مثلا مردم می توانند اطلاعات مورد نیاز پلیس را در اختیار پلیس قرار دهند،وضعیت های مشکوک را اطلاع دهند و یا در مراقبت و نظارت شرکت کنند.در همین چهارچوب عده ای از متخصصین بر اهمیت پلیس محلی یا اجتماع مدار تاکید می کنند.بنابراین در اینجا با یک پلیس پیشگیرانه مواجه می باشیم.در نهایت اینکه برای تضمین همکاری بین نهادها و مشارکت کنندگان مختلف تاسیس یک سیستم اطلاع رسانی و بانک اطلاعات ضروری است.این سیستم با تحقیقات پلیسی و غیر پلیسی تغذیه می شود.مثلا در کشورهای عضو فضای شنگن به منظور برطرف کردن نا امنی احتمالی ناشی از حذف کنترل در مرزهای داخلی فضای شنگن،سیستم اطلاعات شنگن را راه اندازی کرده اند.فرانسه از سال ۲۰۰۶ ،۱۹۲۵ فرد خارجی که توسط سایر کشور ها اعلام شده بود را تحت کنترل گرفت.بنابراین همکاری جنبه های مختلفی دارد.راه اندازی سیستم اطلاعات جهت ارزیابی ماهیت و نیز جغرافیای بزه کاری،توزیع اطلاعات،شناسایی بهتر بزه کاران و در نهایت ساز و کارهای هماهنگ جهت مبارزه با بزه کاری و تامین امنیت.همچنانکه این همکاری اجازه می دهد تا جامعه مدنی فعالیت پلیس را بهتر کنترل کند.زیرا تا زمانی که پلیس به صورت مجزا فعالیت می کند بیشتر مرتکب خطا می شود.ولی این بحث که در گفتار و نظریه به راحتی بیان می شود در عمل با دشواری مواجه است.[۱۰۵]

۴-۱-۳-کوشش در جهت فردی کردن امر تعقیب

۴-۱-۳-۱-تعریف فردی کردن

یکی از خصوصیات مثبت سیستم متناسب بودن تعقیب فردی کردن مجازات است. اصل شخصی بودن مجازاتها را نباید با اصل فردی کردن مجازاتها (هر کس برای تقصیری که مرتکب شده است مؤاخذه می گردد) یکی دانست زیرا در فرض اخیر توجه به شخصیت مجرم، جنسیت، سن و شرایط ارتکاب جرم و…مورد نظر برای تعیین مجازات است که نسبت به هر یک از مجرمین تفاوت دارد و بعلاوه این که قلمرو حکومت اصل فردی بودن در مرحلۀ دادرسی است،[۱۰۶] حال آنکه قلمرو حکومت اصل شخصی بودن در مرحلۀ اجرای حکم است.طبق اصل شخصی کردن مجازات ها طبق این اصل مجازات فقط باید بر مجرم اعمال گردد، نه بر اعضای خانواده و خویشان او، آثار مجازات نیز باید به مجرم محدود شود و نباید به اشخاص ثالث سرایت کند.[۱۰۷]

پایه گذاران جنبش دفاع اجتماعی نوین به خصوص مارک آنسل بر این باور بودند که بزهکاران عضوی از جامعه اند وبنابراین دولت ها باید با اتخاذ تدابیر مناسب اصلاحی-درمانی زمینه های بازپروری و بازپذیری اجتماعی آنان را فراهم سازند.به دیگر سخن ارتکاب جرم از سوی شماری از شهروندان دولت ها را مکلف می سازد که از طریق برنامه های بازپرورانه با بزهکاران تعامل برقرار کرده و آنان را به شهروندی فعال و موثر تبدیل کنند.مجرمان در پرتو این برداشت تحت تاثیر برنامه های اصلاحی و درمانی آنان هنجار آموز شده و به سمت بهبودی اجتماعی هدایت می شوند.بر اساس آموزه های این جنبش نظام عدالت کیفری باید با رویکردی انسان مدار و از طریق اقدام های اصلاحی-درمانی در راستای پاسخ دهی به مجرمان گام بردارند.از این رو دست اندرکاران عدالت کیفری باید از هنگام شناسایی پدیده بزهکاری تا پایان اجرای ضمانت اجراهای سیاست جنایی و حتی پس از خروج آنان از نظام عدالت کیفری برنامه های اصلاحی –درمانی مجرمان را دنبال کنند.بنابراین نظام عدالت کیفری برای دسترسی به این هدف باید شخصیت بزه کاران را شناسایی کرده و با توجه به نیازهای روانی،جسمانی و اجتماعی آنان مناسب ترین پاسخ سیاست جنایی را اتخاذ نماید.[۱۰۸]

۴-۱-۳-۲-فردی کردن و مصلحت بزهکار

اصل فردی کردن و تشکیل پرونده شخصیت برای بزهکار بیشتر در راستای منافع و مصالح گروه های بزهکار در معرض خطر گام بر می دارد.سیستم متناسب بودن تعقیب می تواند چنین رسالتی را بر عهده بگیرد در حالی که سیستم قانونی بودن تعقیب به دلیل ماهیت خشک و تحکم آمیز قوانین کیفری از چنین خصوصیتی بدور مانده است.در مجموع چنانچه توضیح داده شد سیستم متناسب بودن تعقیب می تواند مصلحت بزهکارانی را که در جرم شناسی بیشتر تمایل به سمت منحرف یا حتی بزه دیده شناختن آنها وجود دارد در نظر گیرد.مصلحت بزهکار اقتضاء می کند که پس از خروج از نظام عدالت کیفری با یک سیاست جنایی سنجیده و جامعه مدار روبرو گردد تا آنکه همواره جامعه و نظام عدالت کیفری وی را به چشم یک مجرم نگاه کند و برچسب مجرمانه بدون توجه در رفتار و کردار وی همچنان در موردش وجود داشته باشد.

۴-۱-۴-جلوگیری از آثار زیانبار حبس های طولانی مدت

دیدگاه حاکمان و جامعه شناسان به زندان که روزگاری تاسیس آن موجب افتخار آنان بود امروزه به دلیل رسالت پیشگیرانه محدود آن که فقط بزه کار را برای مدتی از محیط اجتماعی انجام بزه دور می کند ولی در عوض آثار و پیامدهایی منفی و بعضا غیر قابل ترمیم بر زندگی فرد و اجتماع می گذارد دچار تحول اساسی شده است.تردید در دستیابی به اهداف پیش بینی شده از اعمال مجازت زندان مانند اصلاح و بازپروری مجرم،انکار نقش بازدارندگی عام و خاص زندان،تحمیل هزینه های گزاف اعم از سیاسی،اجتماعی،اقتصادی و… بر بدنه نظام عدالت کیفری دانشمندان را دچار تردید کرده که آیا با وجود پیامدهای منفی زندان به اهداف سیاست جنایی مدرن نزدیک شده ایم یا خیر؟[۱۰۹]

۴-۱-۵-اصلاح و تربیت و بازپروی بزهکاران

اصلاح و بازپروی بزهکاران از جمله هدف های فایده گرای نظام عدالت کیفری است که تصمیم گیران سیاست جنایی خصوصا پس از دهه های ۵۰ و ۶۰ میلادی با روی آوری به آن و اتخاذ تدابیر لازم در این زمینه به دنبال فراهم کردن مناسب برای اصلاح و بازگشت بزهکاران به زندگی سالم اجتماعی و در نتیجه پیشگیری از تکرار جرم می باشند.به دیگر سخن ،مجموعه تدابیر و اقدام های نظام عدالت کیفری که بر بهبود نظام رفتاری مجرمانه و بازسازی شخصیت آنان متمرکز است،را بازپروری بزهکاران گویند.به این سان بازپروری بزهکاران با واقع گرایی و توجه به وضعیت فردی و محیطی مجرمان و اتخاذ تدابیر مناسب آموزشی،پرورشی-تربیتی و پزشکی درصدد اصلاح و درمان آنان می باشد.نظام عدالت کیفری در پرتو این هدف به یک نظام آموزشی و درمانی تبدیل می شود.زیرا فرض بر این است که بزهکاران مانند سایر شهروندان باید پیش از به کار گیری هر نوع اقدامی در راستای،آموزش،پرورش و درمان آنان گام بردارد تا از این رهگذر بزهکاران با ارزش ها و هنجارهای اجتماعی آشنا شده و دوباره به جامعه بازگردند.[۱۱۰]

۴-۱-۵-۱-بازدارندگی به واسطه ترس از تعقیب و مجازات

یکی از اهداف مجازات ها بازدارندگی به وساطه ترس از تعقیب و مجازات و ارعاب دادن است.این ارعاب گاه برای مجرمان است که به آن پیشگیری خصوصی گویند و گاه برای دیگر افراد جامعه است که به آن پیشگیری عمومی گویند.هدف از پیشگیری و بازدارندگی آن است که شرایطی را برای مجرمان ایجاد کند تا دیگر باره مرتکب جرم نشوند و افرادی را هم که ناظر اجرای مجازات مجرم بوده اند نیز پند گیرند تا هیچ گاه فکر ارتکاب جرم را به مخلیه خود نگذرانند.[۱۱۱]

در اعصار مختلف تاریخ بشر،جوامع در اجرای ارعاب برای پیشگیری از جرم،گاه افراط و گاه تفریط کرده اند.در دوره ای از تاریخ مجازات ها به شدت خشن و ترس آور است که نگاشتن آن باعث تاسف خوانندگان خواهد بود.در دوره ای دیگر از تاریخ با ظهور ادیان و مکاتب از شدت اعمال مجازات کاسته شد .در این دوره اعتقاد بر آن بود که مجازات های شدید نه تنها باعث پیشگیری از وقوع جرم نمی شوند بلکه برای افراد به مرور زمان نوعی عادت ایجاد نموده و به مرور زمان ترس از مجازات و کیفر کاسته می شود.سیستم متناسب بودن تعقیب در هر حال این خصوصیت را دارد که شخص متهم در مرحله آغازین فرایند رسیدگی و حتی پیش از ارتکاب بزه می داند که قاضی اختیاری و تکلیف در اعمال شرایط مقرر قانونی دارد و نمی تواند از اختیار ویژه ای برای تناسب و دگرگون شدن تعقیب متهم استفاده کند.البته باید افزود که محاسبه نفع و زیان نزد مجرمین امری نسبی است و نمی توان به یک اندازه این محاسبه را برای همه در ارتکاب جرم در نظر گرفت.چگونه می توان یک مجرم حرفه ای و به عادت را با یک مجرم اتفاقی در این مسئله با هم قیاس نمود؟مجرمین حرفه ای و به عادت به هنگام ارتکاب بزه بسیاری از مسائل بعد از آن را از جمله شیوه ممکن اعمال دادرسی بر خود را در نظر می آورند اما مجرمین ساده و اتفاقی کمتر به این مسائل نظر دارند.از سوی دیگر تناسب در تعقیب در مورد این دسته به صورت یکسان نباید وجود داشته باشد.

۴-۱-۵-۲-بزه دیده در پرتو حمایت از سیستم تناسب تعقیب

در گذشته نظامهای عدالت کیفری تمایل زیادی به تعیین رفتارهای مجرمانه نشان می دادند اما با ظهور جنبش عدالت ترمیمی فرایند جرم زدایی با تغییر پاردایم از عدالت کیفری به عدالت سازشی یا ترمیمی مواجه شده و می توان گفت این مفهوم هنگامی مجال نمود می یابد که جامعه به این باور برسد که جرم ایراد خسارت به بزه دیده و جامعه محلی است نه تجاوز به قانون و ارزشهای اساسی جامعه و از این رو ترمیم و بازسازی بزه دیده از طریق میانجی گری،داوری،صلح و سازش و… جایگزین برخورد رسمی دولت برای تحقق عدالت می گردد. عدالت ترمیمی به عنوان مفهومی نو در مقابل مفهوم کلاسیک عدالت کیفری با چرخش ۱۸۰ درجه ای دیدگاه خود از آغاز سالهای ۱۹۸۰ برابر با ۱۳۶۰ خورشیدی،عمیقا تحت تاثیر مطالعات بزه دیده شناسی و انسان شناسی حقوقی با مفاهیمی مانند احیاء،ترمیم،جبران خسارت،میانجیگری،صلح و سازش،جامعه مدنی و… وارد ادبیات حقوق کیفری شد.چهارچوب نظری عدالت ترمیمی- هر چند که بیشتر به شیوه های مسالمت آمیز حل اختلاف بین طرفین اشاره دارد- الغاء گرایی نظام کیفری به وسیله ساز و کارهای سه گانه «قضا زدایی»[۱۱۲]،«جرم زدایی»[۱۱۳] و «کیفر زدایی»[۱۱۴] است.[۱۱۵]

سیستم قانونی بودن تعقیب همان طور که اشاره شده با تاکید بر کشف و شناخت و تعیین رفتارهای مجرمانه،اصالت و نقش واقعی را تنها برای فرد بزهکار قائل است و بزه دیده در این فرایند به کلی محو و بی اثر می شود.شاید تنها تشفی خاطر برای بزه دیده این باشد که بزهکار دستگیر و بازداشت و محاکمه و به سزای عمل خود می رسد.اما باید دانست که خصوصیت مهم سیستم متناسب بودن تعقیب می تواند علاوه بر اختیاراتی که به قاضی برای برخورد با متهم می دهد و این معافیت های در نظر گرفته شده برای متهم موجب کاهش بار و هزینه مالی برای دستگاه عدالت کیفری گردد می تواند موجب جبران صدمات و زیان های وارده بر بزه دیده شود.این امر البته می تواند قانونی و درون سیستمی و یا برون سیستمی و به موجب توافق بین طرفین حاصل گردد.

۴-۱-۵-۲-۱-تعریف و مفهوم بزه دیده

به طور کلی بزه دیده یا قربانی جرم[۱۱۶] به شخصی گفته می شود که به دنبال رویداد یک جرم آسیب یا زیان می بیند.علمی ترین تعریف از بزه دیده در سال ۱۹۶۸ توسط مندلسون ارائه شد.به عقیده وی بزه دیده شخصی است که به خاطر وضعیت فردی یا عضویت و وابستگی در یک گروه،متحمل پیامدهای دردآورو مشقت بار که فاکتورهایی با ریشه های فیزیکی،روانی،اقتصادی،سیاسی و اجتماعی و حتی طبیعی دارد می شود.او معتقد است در برآورد نیازهای جامعه برای حداقل کردن قربانیان،جلوگیری از تکرار بزه دیدگی و تقلیل بزه دیده واقع شدن، پیشگیری از بزه دیده گی [۱۱۷]نقش اساسی را داراست.[۱۱۸]به قول ژرار لپیرو ژینا فیلیزولا شخص بزه دیده به وسیله یک عامل خارجی که هم برای خود وی و هم برای جامعه مشخص است مورد تعرض و آسیب واقع شده است.[۱۱۹]به عبارت دیگر به دنبال رویداد یک جرم،آسیب بدنی،روانی،درد و رنج عاطفی،زیان مالی یا آسیب اساسی به حقوق بنیادین بزه دیده وارد شده است.بنابراین بین بزه کار و بزه دیده تفاوت اساسی وجود دارد.بزهکار در مقابل بزه دیده قرار می گیرد ،بزه دیده توسط یک فرد بزه کار یا تحت شرایطی خاص ستم و بزه رامتحمل می شود.

۴-۱-۵-۲-۱-۱-بزه دیده در حقوق ایران

بزه دیده که در قوانین کیفری ایران با واژه مجنی علیه یا شاکی مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است[۱۲۰] از آفرینش های کمیسیون بررسی اصطلاحات مربوط به وزارت دادگستری فرهنگستان ایران در سال ۱۳۱۷خورشیدی است که به تدریج وارد حیطه پژوهشها و مطالعات جرم شناسان و حقوقدانان کیفری و به طور کلی ادبیات و گفتمان قانونگذاران در ایران شد.قانون مبارزه با قاچاق انسان مصوب ۲۸/۴/۸۱ مجلس شورای اسلامی نخستین قانونی است که در آن واژه بزه دیده به کار رفته است.در ماده ۳این قانون آمده است:

«چنانچه عمل مرتکب قاچاق انسان از مصادیق مندرج در قانون مجازات اسلامی باشد مطابق مجازات های مقرر در قانون یاد شده و در غیر این صورت به حبس از دو تا ده سال و پرداخت جزای نقدی معادل دو برابر وجوه یا اموال حاصل از بزه یا وجوه و اموالی که از طرف بزه دیده یا شخص ثالث وعده پرداخت آن به مرتکب داده شده محکوم می شود.»

در قانون مجازات اسلامی بزه دیده (مجنی علیه)علاوه بر اشخاص حقیقی در مورد اشخاص حقوقی (مثلا دولت به معنای عام کلمه و موسسات وابسته به آن) نیز به کار رفته است.ماده ۵۱۱ این قانون مقررمی دارد:

«هر کس به قصد بر هم زدن امنیت کشور و تشویش اذهان عمومی تهدید به بمب گذاری هواپیما،کشتی،و وسائل نقلیه عمومی نماید یا ادعا نماید که وسائل مزبور بمب گذاری شده است علاوه بر جبران خسارت وارده به دولت و اشخاص به شش ماه تا دو سال حبس محکوم می شود.»

در این ماده جبران خسارت وارده به دولت به منزله یک شخص حقوقی و اشخاص حقیقی در کنار یکدیگر به رسمیت شناخته شده اند.همچنین اگر بزه دیده یک شخص حقوقی دولتی باشد ممکن است به نمایندگی از طرف جامعه این عنوان را یدک بکشد.در این مورد می توان تعبیر بزه دیده جانشین یا نیابتی [۱۲۱]را به کار برد.

۴-۱-۵-۲-۱-۲-بزه دیده در اسناد بین الملل

در اسناد جهانی تنها تعریف از بزه دیده در اعلامیه سازمان ملل متحد درباره اصول بنیادین عدالت برای بزه دیده گان و قربانیان سوء استفاده از قدرت(۱۹۸۵) آمده است.مطابق این تعریف بزه دیده گان اشخاصی هستند که در نتیجه فعل یا ترک فعلهایی که ناقض قوانین کیفری دولتهای عضو است و همچنین سوء استفاده از قدرت به صورت فردی یا گروهی دچار آسیب های جسمانی،روانی ،درد و رنجهای عاطفی ،زیان اقتصادی یا آسیب اساسی به حقوق بنیادی خود شده باشد.[۱۲۲] اما نکته ای که در تعریف بزه دیده بسیار مهم و تعیین کننده است گستره مفهوم آن و به عبارت دیگر تعیین خواستگاه بزه دیدگی در حقوق داخلی و بین المللی می باشد.

۴-۱-۵-۲-۲-انواع حمایت از بزه دیدگان در رابطه با سیستم متناسب بودن تعقیب

۴-۱-۵-۲-۲-۱-حمایت مالی

در سیستم قانونی بودن تعقیب به نقش محوری بزه دیده در فرایند ارتکاب بزه توجه چندانی نمی شود.در واقع بزه دیده در دادرسی کیفری نقطه ای کور و مبهم است و از انواع سازوکارها و حمایت های لازم بی بهره.یکی از حمایت های ضروی از فرد بزه دیده در فرایند دادرسی حمایت مالی می باشد.در این رهگذر نظام های قانونی تعقیب به این نقش توجه چندانی نشان نمی دهند.در واقع تنها تشفی خاطر برای بزه دیده مجازات احتمالی مرتکب جرم می باشد.سیستم متناسب بودن تعقیب در صورتی که اختیارات وسیعی را در حمایت از بزه دیده گان به قاضی تفویض نماید می توان انتظار تامین و حمایت مالی را نیز داشت.

۴-۱-۵-۲-۲-۲-برخورداری از سازوکارهای فرایند عدالت ترمیمی

در کنفرانس های عمومی برگزار شده مربوط به عدالت ترمیمی در سراسر جهان روشهایی عمومی برای آن در نظر گرفته اند که شامل میانجیگری، تسهیل و فراهم سازی نشست های گروهی و خانوادگی،حلقه ها یا محافل با بهره گرفتن از سازو کارهای مذهبی مانند کلیسا و مسجد و … است تحقق این اهداف ایجاد صلح و سازش بین طرفین میسر می شود. بزه کار،بزه دیده و اعضای جامعه مدنی خواستار ملاقات و تاثیر گذاری بر روی یکدیگر هستند و باید به عنوان اعضای موثر جامعه مدنی به ترمیم و جبران خسارتهای موجود بپردازند .مجرمین در قبال اعمال خود مسئول بوده و باید در جهت جبران خسارتهای وارده با توافقات حاصله گام بردارند. از این رو برای طرفین و به خصوص بزه دیدگان تاثیر و نفوذ تحقق فرایند عدالت برای حل اختلاف افزایش می یابد.[۱۲۳]

در مجموع می توان گفت بزه دیده،بزه کار و جامعه مدنی اضلاع اصلی مثلث عدالت ترمیمی و به عبارتی کنشگران فعال این نوع از عدالت هستند که در راس سلسله مراتب این هرم بر خلاف نظام عدالت کیفری که تنها سزا دهی و کیفر مجرم مطمح نظر بود ،توجه و تاکید بر بزه دیده یا قربانی جرم مبذول شده است.با توجه به قابلیت توسعه ،حمایت مردمی و پاسخگویی پیش بینی شده در بطن نظام عدالت ترمیمی می توان به اهداف لازم برای تحقق آن دست یافت.

۴-۱-۵-۲-۲-۲-۱-تعریف و مفهوم عدالت ترمیمی

شروع به حل مشکل در خصوص یک جرم با در نظر گرفتن طرفین آن و عموم جامعه به وسیله روابط فعالانه نهادهای قانونی ناظر بر مفهوم عدالت ترمیمی است.[۱۲۴]از عدالت ترمیمی تعاریف گوناگونی ارائه شده و البته از آنجا که توافق بر سر تعریف واحد در حوزه علوم انسانی یا دشوار است و یا میسر نیست، فصل مشترک بسیاری از تعاریف با اندک اختلاف در کاربرد واژه ها یکی معنی را می رساند،اما با وجود عدم اجماع بر سر این مفهوم، به طور کلی می توان آن را نشست داوطلبانه بین «بزه کار»[۱۲۵]،«بزه دیده»[۱۲۶] و «جامعه محلی»[۱۲۷] دانست.[۱۲۸] از این رو به باور یکی از اندیشمندان عدالت ترمیمی برای تعریف «واژه ای موسع و در بر گیرنده رویه های مختلف می باشد اما به طور عمده تاکید آن بر روی صدمات و آسیب های گروه های اجتماعی درگیر پدیده مجرمانه ( یعنی بزه دیده،بزه کار و جامعه مدنی) است.»[۱۲۹]

«عدالت ترمیمی در مفهوم موسع یا امروزین آن جرم را قبل از اینکه نقض مقررات و هنجارهای مجرد و انتزاعی عمومی و رسمی تلقی کند،لطمه ای به اشخاص و روابط میان آنها تعریف می کند که آثار نامطلوب و خسارات مادی ،معنوی،روانی،عاطفی،آن نه فقط بزه دیده، بلکه جامعه محلی و علقه و روابط اجتماعی ،محلی و حتی خود بزه کار و تنها در صورتی که جرم از نوع شدید باشد کل جامعه را متاثر و متضرر می کند.»[۱۳۰]

۴-۱-۵-۲-۲-۲-۲-حمایت های نظام عدالت ترمیمی در سیستم متناسب بودن تعقیب

در نظام عدالت کیفری دادگاه محور فعلی بر آیین دادرسی جهت احراز سوء نیت بزهکار خواه به وسیله اخذ اعتراف از او یا حصول یقین یا حتی ظن قاضی تاکید می شود.تغییر نقطه تمرکز و تاکید از تقصیر به مسئولیت در عدالت ترمیمی مبنایی را جهت ایجاد یک نظام دادرسی جایگزین فراهم می نماید.به همین دلیل برخی یپشنهاد به کارگیری دو نظام هم عرض و کیفری یعنی نظام رسمی رسیدگی کیفری،و نظام غیر رسمی یعنی میانجیگری را ارائه کرده اند که در آن هر فرد می تواند به نظام رسمی یا غیر رسمی جهت رسیدگی به دعوای خود مراجعه نماید.بدیهی است ایجاد نظام غیر رسمی نیازمند وضع قوانین و مقرراتی است که از نتایج آن حمایت کند.

بنابه توضیح پیش گفته شده نظام متناسب بودن تعقیب سازگاری بیشتری با اجرای فرآیندهای مربوط به عدالت ترمیمی دارد.این جنبش یا مکتب علمی نیز در صدد رفع بیشتر نواقص موجود در سیستم های قانونی تعقیب نیز می باشد.در ایران مکانیسم های استفاده از فرایند عدالت ترمیمی که ریشه در سنت و مذهب ملی و مذهبی ایرانیان دارد در سالهای اخیر مورد توجه حقوقدانان واقع شده است.استفاده از این فرایند می تواند موجبات خروج از بحران تورم کیفری،جرم زدایی غیر رسمی،حل مشکلات دادگاه ها و نظام عدالت کیفری یاری رساند.

۴-۱-۵-۲-۲-۳-توافقی شدن آیین دادرسی کیفری

توافقی شدن آیین دادرسی کیفری راهبرد جدیدی در قلمرو سیاست جنایی به شمار می رود که امروزه به صورت نظام مند مورد توجه سیاست گذاران کیفری واقع شده است.این موضوع با توجه به وضعیت فردی و محیطی بزهکار،شدت و وخامت رفتار مجرمانه،مرحله های فرایند کیفری و به طور کلی مصلحت سنجی مقام قضایی جنبه های متفاوتی به خود می گیرد.به این شکل در مرحله پیش دادرسی تدابیری مانند تعلیق،تعویق تعقیب کیفری،پذیرش بزهکاری و در مرحله دادرسی و پسادادرسی شیوه هایی مثل تعلیق اجرای کیفر،آزادی مشروط و برخی از مصادیق مجازات های جامعه مدار می توانند موضوع توافق کنشگران این راهبرد قرار گیرند.برای نمونه ماده ۸۰ لایحه آیین دادرسی کیفری تعلیق دعوای کیفری را به عنوان یکی از روش های توافقی شدن آیین دادرسی کیفری پیش بینی کرده که گفتگو میان مقام قضایی و متهم در زمینه گزینش این روش و متعهد شدن مرتکب به انجام برخی تعهد ها موضوع آن به شمار می رود.به هر رو شالوده اصلی این راهبرد توافق است .بر همین پایه مقام قضایی و بزهکار با برخورداری از اراده برابر در زمینه تعیین و اجرای پاسخ تصمیم گیری می کنند.به موجب این خصیصه توافقی شدن آیین دادرسی کیفری یک عمل حقوقی است که در پرتو آن کنشگران به صورت دوسویه در خصوص چگونگی پاسخ دهی به دعوای کیفری به توافق با هم دست می یابند.[۱۳۱]

۴-۱-۵-۲-۲-۴-اصلاح ذات البین

اصلاح ذات البین از سه کلمه تشکیل شده است: “اصلاح” از مادۀ صلح و نقطه مقابل فساد و تباهی که به معنی از بین بردن نفرت و کینه در میان مردم است.[۱۳۲] ذات” مؤنث ذو به معنی عین هر چیز و نفس آن بوده و بین” برای حد فاصل میان دو چیز یا وسط آنها وضع شده است.[۱۳۳]اصلاح ذات البین به معنی پای در میان نهادن شخص ثالث برای آن که اختلاف بین دو مسلمان را با صلح و سازش حل کنند می باشد که در قرآن کریم و در احادیث تاکید فراوان بر آن شده است.[۱۳۴]اصلاح ذات البین و ایجاد تفاهم و زدودن کدورتها و تبدیل آنها به صمیمیت و دوستی، یکی از مهمترین برنامه های اسلامی است. در تعلیمات اسلامی به اندازه ای به این موضوع اهمیت داده شده که به عنوان یکی از برترین عبادات معرفی گردیده است. حضرت امیر (ع) خطاب به فرزندان بزرگوارش می نویسد:

«لا خیر فی کثیر من نجواهم الا من امر یصدقه او معروف او اصلاح بین الناس و من یفعل ذلک ابتغاء مرضات الله فسوف توتیه اجراً عظیما»

«در بسیاری از سخنان در گوشی (و جلسات محرمانۀ) آنها خیر و سودی نیست، مگر کسی که (به این وسیله) امر به کمک به دیگران، یا کار نیک یا اصلاح در میان مردم کند و هر کس برای خشنودی پروردگار چنین کند پاداش بزرگی به او خواهیم داد.»[۱۳۵]

در این روش با حمایتی که از جانب خانواده و وابستگان بزه کار به عمل می آید وی را برای بازگشت و بازسازی به محیط جامعه آماده می سازند.البته در این که بتوان دلیلی مبنی بر موفقیت جلسات گفتگو ارئه داد شاید خیلی زود قضاوت کرده باشیم.چرا که اخیرا با توجه با نتایجی که از انجام و اعمال آزمایش برنامه های مبنی بر ایجاد شرمساری بازسازگاری کننده بر روی بزه کار به عمل آمده است نشان می دهد که تا حد مطلوبی موجبات رضایت خاطر بزه دیده گان از طریق چنین برنامه هایی فراهم شده است.[۱۳۶] در مجموع باید افزود که یکی از روشهایی که در اسلام هم بسیار بر آن تاکید شده است استفاده از جلسات گروهی خانوادگی است که به هر دو طرف بزه کار و بزه دیده و خانواده های آنها می تواند یاری رساند.

۴-۱-۵-۲-۲-۵-میانجیگری

به طور کلی میانجیگری نوعی برنامه مواجهه است که تحت عنوان میانجی گری بین بزه کار و بزه دیده به رسمیت شناخته شده است.فرایند میانجیگری مستلزم مشارکت شخص ثالثی که میانجی یا تسهیل کننده نامیده شده و به بزه دیده و بزه کار جهت حصول به یک توافق دوجانبه یا آزاد کمک می کند می باشد.اختیار تصمیم گیری در این فرایند با طرفین است.[۱۳۷] به عبارت دیگر می توان گفت روش میانجیگری فرصتی را برای بزه دیده ذینفع فراهم می سازد که بزه کار خود را در شرایطی سالم ملاقات کند و به کمک یک میانجی آموزش دیده به بحث درباره جرم بپردازد.[۱۳۸]