وبلاگ

۱-۳-۴-۳- تبعیت عقد و تعهد اصلی از شرط
گاهی عقد برای تحقق شرط منعقد میگردد. در اینگونه موارد طرفین برای حصول امری عقد را منعقد میکنند تا بتوانند شرطی را در ضمن آن بگنجانند و به آن ملزم شوند. در چنین موردی میتوان گفت که اصل، شرط و تحقق آن و ملزم شدن به آن است و عقد، تنها، منعی است برای ایجاد شرط به وجهی ملزم. در این صورت با اینکه شرط از عقد کسب لزوم میکند اما درواقع در اینجا عقد به عنوان امری تبعی مورد نظر و قصد طرفین قرار گرفته است و ما به پذیرش این وضعیت در بعضی موارد ناگزیر هستیم، مانند آن که شیئی کم ارزش مورد معامله قرار گرفته و فروشنده آن متعهد می شود که خانه معینی را نیز به خریدار منتقل نماید.
اجاره به شرط تملیک نیز یکی از مصادیقی است که شرط فعل حقوقی (تملیک) در آن اهمیت اصلی را دارد و عقد اجاره برای حصول و تحقق این شرط، در آتیه منعقد می شود.
در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/۶/۶۲ مقرر شده:
«بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و غیر منقولی را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیک به مشتری واگذار نمایند».
مثال دیگری که می توان در این خصوص مطرح نمود موردی است که با توجه به مواد ۵۷۸ و ۵۸۶ ق. م. ، در عقد شرکت رجوع از اذن ، یک عمل حقوقی است که مشروط علیه تعهد بر ترک آن نموده است یا به صورت شرط نتیجه، حق خودش را در رجوع ساقط مینماید.
در موارد مذکور می بینیم که تراضی و توافق طرفین نسبت به عقد و تعهد اصلی، بواسطه تحقق و حصول شرط بوده است. یعنی قصد واقعی طرفین از انعقاد معامله، اندراج شرط در ضمن آن بوده است و نتیجه چنین قصدی نیز این است که اگر شرط باطل شود، وجود، بقاء و اعتبار عقد و تعهد اصلی بدون تحقق شرط، خلاف اراده و قصد مشترک طرفین است.
۱-۳-۴-۴- استقلال شرط از عقد
علی القاعده شرط از عقد تبعیت می کند و امر فرعی محسوب می گردد، اما در برخی موارد شرط از عقد مستقل است. از نتایج تبعیت شرط از عقد آن است که اگر عقد اصلی به دلیلی از آغاز باطل و بی اثر تلقی گردد شرط ضمن آن نیز باطل و بی اثر میشود، هر چند که به خودی خود تمامی شرایط صحت را دارا باشد. این نتیجه در مورد شرط ارجاع به داوری به ویژه در دعاوی بین المللی مورد تردید قرار گرفته است.
به نظر برخی از حقوق دانان قواعد خاصی که بر شرط داوری در حقوق برخی کشورها حاکم است باعث شده که نتوان آن را از نوع شروط مشمول قواعد شروط ضمن عقد دانست، زیرا اولاً: شرط داوری تابع قواعد خاص خود در قانون آیین دادرسی مدنی تجویز شده است.(همان) در واقع شرط داوری مانند قراردادی علیحده دارای عنصر قصد و رضای مخصوص به خود است. در مورد شرط قانون حکم بر قرارداد نیز باید گفت در کنوانسیون اتحادیه اروپا این شرط را مستقل از قرارداد لحاظ میکنند.(همان)
نتیجه پذیرش این استقلال آن است که می توان اختلاف در صحت قرارداد اصلی را نیز به شرط داوری ارجاع داد، که البته این راه حل در حقوق ما، توسط قانون داوری، صراحتاً مورد پذیرش قرار گرفته است.[۱۲]
به نظر برخی دیگر از حقوق دانان، این شروط نیز با وجود داشتن استقلال و قصد و رضای مخصوص به خود، اگر به صورت شرط ضمن عقد بیایند، ماهیتی تبعی دارند و در صورتی لازمند که عقد اصلی نافذ و معتبر باشد، بنابراین اختلاف درباره درستی عقد را نمی توان به چنین شرطی ارجاع نمود. (شهیدی، ۱۳۸۲)
با این وصف چنانچه استقلال شرط داوری را از عقد اصلی بپذیریم، این شرط از لحاظ وجود، اعتباری و نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود. از اینرو اگر یک طرف ادعای بطلان قرارداد را بنماید و حتی در موارد ادعای عدم تشکیل یا نفوذ قرارداد، شرط داوری به قوت خود باقی است و به عنوان توافقی مستقل به داور صلاحیت رسیدگی به قرارداد اصلی و حتی وجود و نفوذ آن را خواهد داد. در حالیکه اگر شرط داوری از شرایط ضمن عقد محسوب شود و احکام شرط که جنبه تبعی دارد، در مورد آن مجری باشد با عدم اعتبار و عدم تشکیل قرارداد اصلی، شرط نیز باطل می شود.
فایده این بحث آن است که توجه به قصد طرفین در ایجاد شروط بسیار مهم است، زیرا گاه ممکن است طرفین یک عمل حقوقی را به صورت تعهدی مستقل و با قصد و رضای مجزا از عقد دیگر منعقد نمایند و گاه ممکن است آن را تابع عقد دیگری قرار دهند . برای مثال ، اگر در اجاره که عقدی است لازم، مالک و مستاجر توافق نمایند که مستاجر در مدت اجاره موتور سیکلت خود را به مالک عاریه دهد، آنها میتوانند عقد عاریه را ضمن یک تراضی جداگانه و مستقل از عقد اجاره واقع سازند، به صورت اجارهای لازم و عاریه ای جایز. اما گاه ممکن است هر دو عقد ضمن یک تراضی قرار گیرند، به طوری که تعهد به عاریه به صورت شرط و تعهدی ضمن عقد اجاره و تابع آن باشد، در این صورت عاریه که عقدی است جایز، تا پایان مدت اجاره الزام آور می شود و هرگاه عقد اجاره منحل شده یا بطلان آن به دلیلی اثبات گردد، عاریهای که تابع آن قرار گرفته نیز منحل خواهد شد.
۱-۳-۴-۵- وجوه افتراق خیار شرط و خیار تخلف از شرط
خیار شرط حقی است زاده تراضی که در چهره ی شرط ضمن عقد لازم می آید آن را متزلزل می کند، برای مدتی اختیار بر هم زدن عقد را به مشروط له می سپارد ولی، در خیار تخلف از شرط فرض این است که متعهد به التزام خود وفا نمی کند و اجبار او نیز مسیر نمی شود و به وسیله ی دیگران هم نیتجه ی مطلوب بدست

نمی آید (ماده ی ۲۳۹ ق. م) یا معلوم می گردد که مورد معامله وصف مورد نظر را ندارد (مادهی ۲۳۵ ق.م) یا انجام دادن شرط ممتنع میشود (ماده ی ۲۴۰ ق.م) آنگاه طرفی که شرط به سود او است دلیلی برای رفع ضرر ندارد و حق فسخ عقد را پیدا می کند.
چنانچه شرط مذکور در معاملات، خیار تخلف از شرط باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۶)، خریدار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و عدم تعیین مدت برای اعمال حق فسخ، مانعی برای ایجاد خیار نخواهد بود، لیکن اگر شرط مذکور خیار شرط تلقی گردد و به لحاظ عدم تعیین مدت و به استناد ماده (۴۰۱ ق.م) هم شرط و هم عقد باطل است.
در صورتی که شرط مذکور، خیار تخلف از شرط فعل باشد براساس مقررات مواد (۲۳۷ تا ۲۳۹ ق . م)، ابتدا اجبار مشروط علیه و سپس حق فسخ مطرح میشود، لیکن در صورتی که خیار شرط تلقی گردد به فرض معلوم بودن مدت فروشنده رأساً از حق فسخ قرارداد برخوردار خواهد بود.(عالم زاده، ۱۳۸۵)
در منابع فقهی میز تعریف صریحی از خیار شرط نشده و صرفاً به این نکته اشاره گردیده است که خیار شرط در ضمن عقد ثابت می شود و قرار دادن این شرط برای طرفین قرارداد یا یکی از آنها یا ثالث جایز است.(همان)
خیار شرط در برابر سایر خیارها این ویژگی را دارد که ساختهی تراضی و طرف عقد است و در صورتی ایجاد میشود که دو طرف آگاهانه درباره آن تصمیم گرفته باشند.
مبنای خیار شرط آیه ی شریفه ی «اوفو بالعقود» است؛ زیرا وقتی عقد مقرون به شرط جایز می باشد، می بایست به موجب قاعده ی «المومنون عند شروطهم» به آن وفا نمود در مورد خیار تخلف از شرط، ماده ی (۴۴۶ ق. م) به مبحث شروط ضمن عقد موضوع مواد (۲۳۴ تا ۲۴۵ همان قانون) ارجاع داده است، براساس ماده ی (۲۳۷ ق. م) هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا آورد و در صورت تخلف، طرف می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید و مطابق ماده ی (۲۳۸ ق. م) هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط از جمله ی اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.
آنچه از مقررات قانون مدنی در بحث تخلف از شرط فعل بر می آید این است که مبنای خیار، تخلف از انجام تعهدات قراردادی است.
اصل صحت قراردادها نیز موید این است که شرط مورد بحث میبایست در قالب خیار تخلف از شرط قرار گیرد، زیرا بدین ترتیب مفاد شرط مورد تردید به معنایی حمل می شود که عقد و شرط نفوذ حقوقی بیابد.
خلاصه اینکه، خیار شرط، نتیجه تراضی و خیار تخلف از شرط، نتیجه تخلف از تراضی و امتناع اجرای تعهد ناشی از آن است.
خیار شرط باید در قرارداد و عقد درج شود ولی خیار تخلف شرط، احتیاجی به درج در عقد ندارد و وابسته به عمل متعهد می باشد.
خیار شرط باید دارای مدت باشد ولی خیار تخلف شرط چنین قیدی ندارد.
خیار شرط نتیجه توافق و تراضی طرفین است ولی خیار تخلف شرط، نتیجه حکم قانونی است.[۱۳]
۱-۳-۴-۶- تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده یا وحدت مطلوب
سوالی که در اینجا مطرح میشود این است که آیا تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب رخ داده یا به نحو وحدت مطلوب، در صورتیکه پس از انقضاء مدت مقرر و عدم انجام شرط به وسیله مشروط علیه، فعل مورد شرط با زمان اجرای آن، به نحو وحدت مطلوب، مورد نظر بوده است، در این صورت مشتری طبق ماده ۲۴۰ ق. م. ، حق فسخ عقد را دارد؛ زیرا فرض این است که مورد شرط منحصراً در زمان مقرر، مورد نظر بوده و خارج از آن به هیچ وجه مطلوب نبوده است. این بدان میماند که انجام مورد شرط ممتنع و محال شده باشد؛ مانند آنکه در ضمن معامله ای که کسی با دیگری می کند، شرط کنند که یکی از دو طرف معامله، هواپیما یا اتوبوسی را برای مسافرت به نقطه ای، جهت حضور در کنفرانس معین، در اختیار مشروط له قرار دهد که با گذشتن زمان معین ، دیگر وجود هواپیما یا اتوبوس، مفید فایده نخواهد بود.
در صورتیکه فعل مورد شرط و زمان مقرر برای انجام آن، به نحو تعدد مطلوب، مورد نظر باشد، بدین گونه که موضوع اصلی تعهد انجام فعلی در زمان مقرر بوده است، لیکن چنان نبوده است که در صورت عدم انجام آن در مدت مقرر ، موضوع تعهد به کلی منتفی شده و دیگر قابل انجام و مطلوب نباشد، بلکه با گذشت زمان مقرر انجام فعل باز هم در زمان دیگر مطلوب و موضوع عقد را تشکیل می دهد، منتها فقط مزیت انجام تعهد در زمان مقرر را از دست داده است. در این حال، اگر انجام فعل به وسیله ی دیگری ممکن باشد یعنی مباشرت مشروط علیه قید آن نباشد، دادگاه به تقاضای مشروط له، مشروط علیه را محکوم به انجام شرط می کند و در صورت امتناع، به وسیله شخص دیگری، آن را انجام میدهد و هزینه اش را از اموال مشروط علیه بر می دارد (مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ ق. م )، ولی هرگاه انجام مورد شرط بوسیله دیگری ممکن نباشد، مشروط له می تواند معامله را به استناد خیار تخلف شرط، فسخ کند.
به موجب ماده ۲۴۰ ق. م، در صورتی که بعد از عقد معلوم شود که انجام شرط، هنگام عقد، ممتنع بوده یا آنکه پس از عقد، انجام شرط ، ممتنع شده باشد، مانند آن که ضمن معامله ای شرط شود که یکی از دو طرف معامله، خانه طرف دیگر را نقاشی کند ولی قبل از نقاشی، خود صاحب خانه، آن را خراب کند، در این وضعیت، انجام شرط، غیرممکن است ولی سبب این وضعیت، خود مشروط له بوده که به این دلیل، حق فسخ هم نخواهد داشت.(شهیدی، ۱۳۸۶)
فصل دوم
شرط فعل
در این فصل به بررسی شرط فعل و دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل میپردازیم.
وفق مقررات حقوق مدنی،
شروط ضمن عقد بر دو قسم کلی تقسیم میشود.

1. شروط باطل ۲- شروط صحیح

شروط باطل خود بر دو قسمت اند: شروط باطل که مفسد عقد نیست و شروطی که موجب بطلان عقد است، اما شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ ق.م. بر سه قسم است:

1. شرط صفت ۲- شرط نتیجه ۳- شرط فعل اثباتا یا یقینا

شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط شود.
در شرط فعل، انجام دادن و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص خارجی شرط می شود. شرط فعل خود اقسام گوناگونی دارد که آثار حقوقی هر یک از دیگری متفاوت است. (شرط فعل مادی، شرط ترک فعل مادی، شرط فعل حقوقی، شرط ترک فعل حقوقی) در شرط فعل مادی انجام دادن یک فعل مادی در ضمن عقد شرط میگردد که در صورت تخلف از آن مشروط علیه ابتدا مجبور به انجام آن شرط می شود و در صورت عدم امکان اجبار و قابلیت استنابه در انجام مفاد شرط، به هزینه مشروط علیه، شرط توسط دیگری انجام می گردد و در صورت عدم امکان انجام آن توسط فرد دیگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلی را پیدا می کند. (مواد ۲۳۷،۲۳۸،۲۳۹، ق.م)
شرط فعل قابل اسقاط است، اگر در مورد شرط فعل مادی، مشروط علیه عمل به شرط نماید می تواند عوض آن را از مشروط له بگیرد مانند انجام عمل نقاشی.
در شرط ترک فعل مادی انجام ندادن یک عمل مادی در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط می شود و در صورت تخلف از مفاد شرط، اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادی باشد و مشروط له نشانه های تخلف را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند ولی اگر عمل انجام شود در این صورت مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترک آن عمل مادی، حدوثا و بقا ء باشد و مشروط علیه تخلف نماید، مشروط له میتواند اعاده وضعیت سابق را از دادگاه بخواهد زیرا طبق ادله شروط، مشروط علیه ملزم به انجام مفاد تعهد است و در فرض عدم امکان الزام، برای مشروط له خیار تخلف شرط ثابت می شود.
در شرط فعل حقوقی، انجام یک عمل حقوقی مثل هبه کردن مال معین به فردی خاص در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط میگردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی میتواند به حاکم مراجعه کند و همان ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مادی را درخواست نماید.
در شرط ترک فعل حقوقی ،انجام ندادن یک عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط میگردد.
برای مثال مستاجری در هنگام اجاره مغازه ای در قرارداد خود شرط میکند که موجر نباید تا مدتی مغازه دیگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولی موجر از این شرط تخلف مینماید، و یا شخصی که عامل فروش محصولات یک کارخانه است در هنگام عقد قرارداد شرط می کند که مالک کارخانه، محصولات خود را تا مدت معین به فرد دیگری نفروشد و او نماینده عرضه انحصاری تولیدات آن کارخانه باشد اما صاحب کارخانه برخلاف تعهد خود عمل میکند.
خلاصه اینکه در مورد شرط فعل مثبت مادی و حقوقی و همچنین شرط فعل منفی مادی، به ترتیب سه ضمانت اجر در سه مرحله در قانون مدنی پیشبینی شده است و بایستی گفت مجرای هر یک از سه ضمانت، عدم اجرای ضمانت اجرای قبلی است.
در مورد شرط ترک فعل حقوقی در مباحث بعدی بیشتر به آن خواهیم پرداخت.
۲-۱- دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل و بررسی نظرات
در فصل اول به کلیات و تعاریف اشاره شد. در این فصل به آثار تخلف از شرط از دید فقها توجه خواهیم داشت و در پایان هر مبحث توضیحاتی داده خواهد شد.