بنابراین قاعده ی تعدد جرم که یکی از نهادهای حقوقی برخواسته از اصل فردی کردن مجازات است، نه تنها در جهت تسهیل در اجرای تفکر قدیمی جمع مجازات ها نیست بلکه فلسفه به کارگیری این نهاد حقوقی متناسب کردن میزان مجازات با درجه ی مجرمیت، سوءنیت، تباهی اخلاقی یا خطرناکی مجرم است به وسیله تشدید مجازات با رعایت تعداد جرایم ارتکابی او.

۲-۲ فردی کردن مجازات و تکرار جرم

تکرار جرم دومین سبب عام تشدید کیفر بر مجرمی است که سوابق او در دستگاه عدالت کیفری نشانگر دارا بودن سابقه ی تحمل مجازات می باشد، چنین مرتکبی مجدداً قوانین جزایی را نقض نموده است، او با ارتکاب جرم جدید نشان داده که تحمیل مجازات سابق بر او بی اثر بوده و هم در حال حاضر واجد حالت خطرناک بیشتری است و احتمال تجری مجدد او می رود. همین شاخص ها تحمیل مجازات را بر او توجیه می نماید.[۶۲]
نظریه پردازان مکتب تحققی با رد اختیار و اراده ی آزاد بزهکار، جرم را محصول و معلول عوامل گوناگونی می دانند که بالاجبار فرد را به سوی ارتکاب جرم سوق می دهد، عواملی که بر حسب بزهکاران مختلف با یکدیگر ترکیب شده و دسته بندی بزهکاران را به پنج دسته ی بزهکار مادرزادی، دیوانه، به عادت، اتفاقی، و هیجانی به وجود می آورد.[۶۳]
پیروان مکتب تحققی در راستای اصل فردی کردن مجازات ها معتقد بودند که ارتکاب جرم در نتیجه ی اجبار ناشی از مجموعه ای از عوامل فردی و اجتماعی است و لذا واکنش نسبت به مجرم می بایست متناسب با حالت خطرناک او تعیین گردد.
اصل فردی کردن مجازات ها، به معنی اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی های جسمی، روانی، و اجتماعی فرد مجرم است.
از دیدگاه این مکتب در فرایند واکنش جامعه در برابر پدیده ی بزهکاری وجود عنصر معنوی تقصیر و خطا لازم و ضروری نیست .همین اندازه که رفتار بزهکاری اثری از حالت خطرناک را نشان دهداین واکنش توجیه پذیر خواهد بود.[۶۴]
بر اساس نفوذ همین نظریه است که بسیاری از نویسندگان معاصر حقوق جزا، تشدید مجازات تکرار کنندگان جرم را به مفهوم حالت خطرناک بازگشت می دهند.
مهم ترین اشکال بر اتخاذ این نظریه به عنوان مبنایی برای تشدید مجازات ، عدم ارائه معیار و ملاک دقیقی در اندازه گیری و محاسبه حالت خطرناک است.
با توجه به مطالب فوق باید سیاست شدت عمل مکاتب کلاسیک و نئوکلاسیک و قانون گذاران متأثر از این آموزه ها را در برابر تکرار کنندگان جرم و تشدید مجازات ایشان را علاوه بر آموزه های سزادهی ناشی از هدف ارعاب مردم و بازدارندگی مجازات ها دانست. بر این اساس با تجویز مجازات افزون تر در قبال تکرار جرم، در حقیقت سیاستی پیشگیرنده جهت جلوگیری از ارتکاب مجدد جرم، توسط همان مجرم قبلی و بزهکاران مکرر بالقوه، اتخاذ شده است.[۶۵]

گفتاردوم: تأثیر پذیری

در این گفتار تأثیرپذیری قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ و لایحه قانون مجازات اسلامی از مبانی نظری پذیرش تعدد و تکرار (نظریه بازدارندگی و اصل فردی کردن مجازات) بیان می شود.

بند اول: مبنای قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ در تشدید مجازات

قانون مجازات اسلامی سابق در اجرای قواعد تعدد و تکرار و تشدید مجازات بزهکاران بر مبنای اندیشه ی بازدارندگی بوده و از سیستم کلاسیک پیروی نموده است.

بند دوم: مبنای لایحه قانون مجازات اسلامی در تشدید مجازات

مبنای تشدید مجازات درلایحه قانون مجازات اسلامی، وجود حالت خطرناک در شخص است. و لحاظ تعداد جرایم ارتکابی در میزان تشدید و اعمال جهات تخفیف پیروی مقنن از اصل فردی کردن مجازات ها که از جمله سیاست های جنایی اسلام است را نشان می دهد.

فصل دوم: بررسی تحلیلی و تطبیقی تعدد و تکرار جرم در قانون سال ۱۳۷۰ ولایحه قانون مجازات اسلامی

مبحث اول: تعدد جرم

تعدد جرم حالتی است که شخص واحد مرتکب جرایم متعدد می شود، مقررات تعدد جرم نسبت به بزهکاری اعمال می شود که مرتکب جرایمی در فواصل زمانی مختلف بلند یا کوتاه مدت گردیده است ولی به علت عدم دسترسی به متهم یا عدم کشف جرم و یا به جهات دیگری رسیدگی به عمل نیامده و به طور کلی هنوز حکم قطعی لازم الاجرا صادر نشده است. تعدد جرم دلیل وجود حالت خطرناک و مسئولیت جزایی بیشتر در مرتکب اعمال مجرمانه و لزوم احتیاط در ارفاق و تخفیف مجازات اوست ولی از این جهت که مرتکب تعدد جرم قبلاً به طور رسمی محکومیت پیدا نکرده و وسایل تنبیه او از طرف جامعه فراهم نیامده است، مجازاتی کمتر از مجازات تکرار جرم دارد.[۶۶]

گفتار اول: اقسام تعدد جرم

در حقوق جزا تعدد جرم به انواع مختلفی تقسیم می شود بیشتر حقوق دانان قائل به دو قسم تعدد مادی و تعدد اعتباری جرم هستند.

بند اول: تعدد مادی

تعدد مادی یا واقعی حالت فردی است که مرتکب چند عمل مجرمانه مجزا شده است بدون این که در رابطه با هیچ یک از آن ها محکوم به حکم قطعی لازم الاجرا شده باشد. برای مثال فردی مرتکب جرم سرقت ، قتل، تجاوز به عنف و جعل سند شده است و در خصوص هیچ یک از این جرایم برای وی حکم محکومیت قطعی صادر نشده است، در این حالت قانون گذار به علت خطرات بیشتری که مجرم برای جامعه دارد مبادرت به تشدید مجازات وی نموده است.

بند دوم: تعدد معنوی

تعدد معنوی حالت فردی است که مرتکب فعل واحدی شده و عناوین مجرمانه ی متعددی بر این فعل واحد صدق می کند.

گفتار دوم:تعدد جرم بر اساس قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰

مقنن در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ در مواد ۴۶ و ۴۷ به بیان نظام تعدد در دو قسم مادی و معنوی پرداخته است.

بند اول: تعدد مادی

قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ در ماده ی ۴۷ به شرح مقررات تعدد مادی جرم پرداخته است.
مطابق ماده ی ۴۷ در مورد تعدد جرم هرگاه جرایم ارتکابی مختلف باشد باید برای هریک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین می گردد و در این قسمت تعدد جرم می تواند از علل مشدده ی کیفر باشد و اگر مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می گردد.
تبصره– حکم تعدد جرم در حدود، قصاص و دیات همان است که در ابواب مربوطه ذکر شده است.
عبارات به کار رفته در متن این ماده از جمله« … باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین می شود…» یا «… فقط یک مجازات تعیین می گردد…» حاکی است که در حالات سه گانه مطروح در این ماده نیز هنوز در مورد مرتکب جرم، حکم محکومیت قطعی کیفری صادر نشده است این امر با توجه به اعتبار مختوم در آیین دادرسی کیفری که از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی محسوب می شود کاملاً منطقی و بدیهی است. بنابراین بدون تردید، حالت تعدد جرم در همه اشکال آن حالت فردی است که مرتکب جرایم متعدد اعم از مختلف یا مشابه گردیده و در مورد هیچ کدام از آنها هنوز حکم محکومیت قطعی کیفری صادر نگردیده است و دادگاه در مواجهه با این جرایم متعدد اگر مختلف باشند«برای هر یک مجازات جداگانه تعیین» می کند و اگر مشابه باشند«فقط یک مجازات تعیین »می کند.[۶۷]
اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره ۷/۳۲۲۹ مورخ ۲۵/۵/۱۳۷۵ در رابطه با این مطلب آورده است « ماده ی ۴۷ قانون مجازات اسلامی شامل موردی که بعد از محاکمه شخص مرتکب جرم جدیدی شود، نمی شود»
همچنین در نظریه شماره ی ۷/۸۶۷۵ مورخ ۲۹/۱۱/۱۳۷۵ آمده است «اعمال ماده ی ۴۷ قانون مجازات اسلامی در صورتی لازم است که متهم قبل از محاکمه مرتکب چند جرم تعزیری شده باشد و ماده ی مذکور شامل موردی که بعد از محاکمه شخص مرتکب جرم جدیدی شود، نمی شود.»[۶۸]
علی رغم این صراحت قانونی برخی معتقدند که مقنن پس از انقلاب با تصویب ماده ی۴۸قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ملاک تفکیک وتعدد و تکرار را اجرای مجازات دانسته است در واقع مطابق این عقیده تعریف تعدد عبارت است از: ارتکاب جرایم متعدد تا زمان اجرای مجازات.
در حالی که این نظر بر اساس آن چه که گفته شد اساساً درست نیست و برخلاف منطوق صریح مواد ۴۶ و ۴۷ قانون مجازات اسلامی است.[۶۹]
در قانون سال ۱۳۷۰ هیچ مرزی بین تعدد و تکرار نیست و هر کدام از آن دو تعاریف خاص خود را دارند به این صورت که جرایم ارتکابی متعدد متهم تا زمانی که در مورد آن ها حکم محکومیت قطعی کیفری صادر نشده، مشمول بحث تعدد جرم است. تکرار جرم هم زمانی محقق می شود که شخصی پس از تحمل کامل مجازات جرم ارتکابی قبلی مجدداً مرتکب جرم جدید بشود.
برای رد این استدلال نمی توان به ماده ی ۱۸۴قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ نیز استناد کرد که مقرر می دارد «هر گاه پس صدور حکم معلوم گردد محکوم علیه دارای محکومیت های قطعی دیگری بوده که مشمول مقررات تعدد جرم می باشند و در میزان مجازات قابل اجرا مؤثر است به شرح زیر اقدام می گردد…» چون اولاً این ماده در مقام تعریف تعدد جرم نیست و صرفاً درباره ی مورد کاملاً استثنایی تصحیح حکم است و ثانیاً از لحاظ ماهیتی نیز این ماده از حیث تعریف تعدد مغایرتی با مواد ۴۶ و ۴۷ قانون مجازات اسلامی و مطالبی که ارائه گردید ندارد؛ چون ناظر به موردی است که تمامی جرایم ارتکابی شخص قبل از صدور حکم محکومیت قطعی کیفری ارتکاب یافته اما با توجه به عدم کشف برخی از این جرایم، صرفاً نسبت به جرایم مکشوف، حکم محکومیت قطعی صادر می گردد و پس از آن –صدور حکم محکومیت قطعی- جرایم ارتکابی دیگر هم کشف می گردد که با توجه به این که در زمان ارتکاب آنها، نسبت به هیچ کدام از جرایم، حکم محکومیت قطعی کیفری صادر نگردیده موضوع مشمول مقررات تعدد جرم است که در این صورت، این ماده نحوه ی تصحیح حکم را بیان می کند.[۷۰]
از مطالب فوق الذکر این نتیجه به دست می آید که صدور حکم محکومیت قطعی برای هر یک از جرایم موجب خروج جرایم ارتکابی از شمول قاعده تعدد جرم می شود.
همانطور که پیش تر نیز گفته شد ماده ی ۴۷ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ فروض سه گانه ای را برای تعدد مادی یا واقعی جرم پیش بینی کرده است. مقنن تعدد مادی در جرایم مختلف و مشابه تقسیم نموده است.

۱-۱ تعدد مادی در جرایم مختلف

در قسمت اول ماده ی مذکور آمده است:« در مورد تعدد جرم هرگاه جرایم ارتکابی مختلف باشد باید برای هریک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود…» در صورتی که جرایم ارتکابی نوعاً مستقل و مختلف باشند باید برای هر یک از جرایم مجازات جداگانه تعیین شود و قاعده ی جمع مجازات ها مطرح است. زیرا هر جرمی سبب است از برای اعمال مجازات مربوط.[۷۱]
در رابطه با اعمال مقررات ماده ی ۴۷ در خصوص تعدد مادی جرایم ارتکابی مختلف مشکل و ابهامی که وجود دارد این است که معیار دقیقی برای تعریف جرایم ارتکابی مختلف در دست نیست و اکثر حقوق دانان و نویسندگان حقوق کیفری در مبحث تعدد واقعی جرایم بدون ارائه ملاک و مبنایی مشخص برای تشخیص جرایم مختلف از مشابه از کنار موضوع گذشته اند در ادامه به بیان برخی از این نظرات می پردازیم.
در این رابطه آمده است: هنگامی که جرایم از یک نوع باشند فقط یک مجازات تعیین می گردد. به عنوان مثال اگر همه جرایم از نوع کلاهبرداری باشند تنها یک مجازات برای این جرایم در نظر گرفته می شود… به اعتقاد ما اشکالی وجود ندارد اگر جرایمی را که از نظر طبیعت با یکدیگر مشابهت دارند، در یک نوع قرار داد و به تشدید مجازات مبادرت کرد. شروع به جرم مشخصی را نیز می توان با جرم تام در یک ردیف دانست. به عنوان مثال شروع به کلاهبرداری و جرم کامل کلاهبرداری مختلف تلقی نمی شوند.[۷۲]
هم چنین :«… نخست جرایم ارتکابی مختلف باشد .مانند ارتکاب یک فقره خیانت در امانت یک فقره کلاهبرداری و یک فقره جعل سند که به حکم ماده ی۴۷ باید برای هر یک از جرایم، مجازات جداگانه تعیین شود.[۷۳]
سید یزداله طاهری نسب به ذکر معیارهای اختلاف جرایم پرداخته و اختلاف جرایم در رکن مادی، در نوع مجازات، در رکن قانونی و روانی را ملاک اختلاف جرایم می داند.

۱-۲ تعدد مادی در جرایم مشابه

این نوع تعدد در ادامه ی ماده ی ۴۷ قانون مجازات اسلامی بیان شده است:«… واگر مختلف نباشند( جرایم ارتکابی) فقط یک مجازات تعیین می گردد و در این قسمت تعدد جرم از علل مشدده ی کیفر می باشد…»
این نوع تعدد حالت کسی است که مرتکب افعال متعدده از یک نوع شده باشد و هنوز به خاطر جرم یا جرایم قبلی محاکمه و محکوم نشده است. برای تحقق تعدد واقعی جرایم مشابه اولاً باید بیش از یک جرم واقع شده باشد. ثانیاً مرتکب برای هیچ یک از جرایم ارتکابی مجازات و محکوم نشده باشد و ثالثاً همه ی جرایم ارتکابی از یک نوع باشند. یکی از اساتید علم حقوق در این خصوص می نویسد: به اعتقاد ما اشکالی وجود ندارد اگر جرایمی را که از نظر طبیعت با یکدیگر مشابهت دارند در یک نوع قرار داده و به تشدید مجازات مبادرت کرد. شروع به جرم را نیز می توان با جرم تام در یک ردیف دانست. به عنوان مثال شروع به کلاهبرداری و جرم کامل کلاهبرداری مختلف تلقی نمی شوند.[۷۴]
در جرایم متعدد مادی از نوع مشابه قانون گذار بر خلاف تعدد مادی جرایم اختلافی که در آن از سیستم جمع مادی مجازات ها پیروی می کرد قائل به سیستم عدم جمع مجازات ها بوده و تعدد در این نوع جرایم را از علل مشدده ی کیفری می دانست.
مطابق قانون مذکور در صورتی که تعدد مادی در جرایم مشابه باشد قاضی دادگاه در تشدید مجازات مخیر است چرا که در متن ماده آمده است«… در این قسمت تعدد جرم می تواند از علل مشدده ی کیفری باشد.» که این مخالفت با مبنای تشدید مجازات در جرایم متعدد است چرا که دادن اختیار به قاضی در این ماده می تواند مانع اجرای عدالت قضایی گردد چرا که قاضی در تشدید یا عدم تشدید مجازات مختار است و در صورتی که تشدید صورت نگیرد و ممکن است مرتکب جرم متعدد در واحد همانند یکدیگر مجازات شوند که این موضوع در مغایرت با عدالت است .
هر چند قانون گذار در ماده ی ۴۷قانون مجازات اسلامی (مصوب ۱۳۷۰) همانند قانون قبلی یعنی قانون، راجع به قانون مجازات اسلامی (مصوب۱۳۶۱) حق تعیین مجازات به بیش از حداکثر مقرر قانونی را به دادگاه داده، اما متأسفانه هیچ معیاری را برای نحوه و میزان تشدید مجازات ارائه نداده است و این امر تعارض این ماده با اصل قانونی بودن مجازات ها را تداعی می کند، چرا که اصل قانونی بودن مجازات به این معنا است که هیچ مجازاتی قابل اعمال نیست، مگر آنکه قانون گذار میزان و نحوه ی اجرای آن را تعیین و اعلام کرده باشد[۷۵]. این در حالی است که مقنن می توانست از بند الف ماده ی ۳۲ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ که در خصوص نحوه ی تشدید مجازات تعیین تکلیف کرده بود بهره مند گردد.
در قسمت آخر ماده ی ۴۷ قانون مورد بحث آمده است «… و اگر جرایم ارتکابی در قانون، عنوان خاصی داشته باشد مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می گردد.»
در صورتی که مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان جرم خاصی داشته باشد مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می گردد. در این مورد نیز هر چند تعدد جرم به شکل واقعی یا معنوی آن ممکن است وجود داشته باشد اما معمولاً چون این موارد زیر عنوان جرم خاصی قابل مجازات شناخته شده است و قانون گذار علی الاصول به شدت کیفر در این موارد اعتقاد دارد. لذا همان مجازات قانونی را کافی می داند.[۷۶]
ماده ی ۴۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در تبصره حکم تعدد جرم در حدود و قصاص و دیات را بدون ارائه نظری به ابواب مربوط به این مجازات ها واگذار نموده است.

بند دوم: تعدد معنوی جرم