بیگانگان فقط به دو طریق امکان ارتباط با افراد یک سرزمین را داشته اند؛ یکی از طریق عهدنامه های منعقده بین دولتها که البته شعاع استفاده از آن باتوجه به کمبود روابط بین المللی بسیار محدود بود و دیگر از طریق مهمان نوازی؛ به این معنی که حمایت و مراقبت از بیگانه به عهده میزبان بوده و در حقیقت هیچگونه حمایت قانونی وجود نداشت و حمایت صرفاً جنبه فردی داشت.[۱]  در حقوق روم، بیگانگان خارج از حد و مرز قانون محسوب می شدند و رومی ها بیشتر تمایل داشتند تا ملل اجنبی را تحت سلطه امپراتوری خود درآوردند و کمتر درصدد نابودی و برانداختن آنها بودند. آنان تدریجاً توسط معاهدات، حقوقی برای بیگانگان قائل شدند که مسأله به رسمیت شناختن مصونیت فرستادگان از جمله آن حقوق بوده است.[۲] در یونان باستان که از جمهوریهای مختلف تشکیل شده بود، اهالی هر جمهور در جمهوری دیگر بیگانه تلقی می شده اند. مع الوصف بر اثر ازدیاد آمد و شد و داد و ستد میان جمهوریها، روابط حقوقی گوناگون میان آنها پدید آمده و بر این اساس تعیین حقوق بیگانگان در قالب معاهدات در هر جمهوری لازم بود و اشتراک زبان و فرهنگ عامل مؤثری در انعقاد این معاهدات بوده است.[۳]

در دوران باستان شخصیت حقوقی بیگانگان به کلی نفی می شد و آنان از ابتدایی ترین حقوق  در آن جوامع محروم بودند. به عنوان مثال یک خارجی حق ازدواج در سرزمین بیگانه را نداشت، نمی توانست مالک اموال شود و یا حق مراجعه به دادگاه جهت جبران خساراتی که متحمل می شد را نداشت و به طور کلی رفتار با آنان شبیه رفتار با بردگان بوده است.[۴]

در ایران باستان نیز وضع خارجیان همواره در اختیار پادشاهان بود و ملاحظات سیاسی تعیین کننده حقوق بیگانگان بوده است.  رنه گروسه (rene grusset )مورخ شهیر فرانسوی درباره وضع بیگانگان در ایران باستان می گوید که باید ملت ایران را از نجیب ترین ملل دانست؛ چراکه علی رغم داشتن مذهبی معین، نسبت به سایر نژادها و مذاهب به دیده احترام می نگریسته اند.[۵] « از ابتدای قرن ۱۹ میلادی با توسعه روابط بین المللی تجاری،فرهنگی و غیره در اثر تکامل علم و صنعت به تدریج در اکثر قوانین حق ورود بیگانگان به کشورها، اقامت آنان و حداقل حقوقی برای آنها شناخته شد که البته در هر کشوری بنا به مقتضیات اجتماعی، اقتصادی و سیاسی شرایط آن متفاوت است».[۶]

مبحث سوم: منابع و سیر دخالت بیگانگان در ایران

حقوق ایران در طول تاریخ پرفراز و نشیب این سرزمین، ازچند دوره متمایز گذشته تا به دوران کثرتی رسیده است. برخی از این دوران ها، نسبت به دوران های دیگر از این حیث متمایزند که در طول آن ها، افزون به حقوق خصوصی سرزمین ایران، حقوق بیگانه نیز بر اثر تسلط بیگانگان در این سرزمین جاری بوده است. در این دوران ها نمی توانسته میان حقوق بومی ایران و حقوق بیگانه پیوندهایی پدید نیامده باشد. از میان این دوران ها آمدن اسلام به ایران دارای ارزش و برجستگی ویژه است. با این رخداد تاریخی بی مانند،حقوق پیش از اسلام ایران، که، به ویژه در دوران اخیر آن زیر تأثیر مذهب زرتشتی تکامل یافته بوده جای خود را به حقوق اسلامی داد و اگر از حقوق گذشته اثری بر جا مانده محدود به روابط حقوق خصوصی زرتشتیانی گردید که مذهب خود را در برابر اسلام حفظ کرده بودند. در این مبحث به سیر دخالت بیگانگان در ایران پرداخته می شود.

گفتار اول: اصول و منابع شناخت حقوق بین الملل در ایران

اصول و منابعی که در حقوق بین الملل خصوصی برای شناخت حقوق بیگانه وجود دارد به سه دسته تقسیم می شوند: مقتضیات حقوق بین الملل، رفتار متقابل، قوانین داخلی. که هر کدام را به صورت جداگانه شرح می دهیم.

بند اول: مقتضیات حقوق بین الملل

برای تعیین حقوق بیگانگان معیارهای مختلفی در جامعه بین المللی به کار گرفته می شوند که مهمترین آنها عبارتند از رفتار ملی برابر و رفتار حداقل بین المللی. بر اساس نظریه استاندارد ملی یا رفتار ملی برابر، بیگانه به جای برخورداری از رفتار یا وضعیت ویژه، از همان حقوق و امتیازات اتباع کشور میزبان برخوردار می گردد. دیدگاه رفتار ملی از مفاهیم برابری کشورها و حاکمیت سرزمینی نشأت گرفته و طرفداران این معیار می گویند که چون بیگانگان باید از قوانین محل اقامت اطاعت کنند و درواقع به شرایط محلی با همه منافع و مضرات تسلیم شده اند، لذا تنها مجازند انتظار رفتار برابر با اتباع را از کشور پذیرنده داشته باشند. لازم به یادآوری است که در این دیدگاه بعضی از نابرابریها مجاز است. به عنوان مثال، ضرورتی ندارد که اتباع بیگانه از حقوق سیاسی برخوردار باشند و یا می توان در قوانین محدودیتهایی را برای استخدام در برخی مشاغل در نظر گرفت و این امر به منزلۀ تعارض با معیار رفتار ملی برابر نیست، چرا که این امور مربوط به مصالح ملی و اعمال حاکمیت است و برابری کامل بیگانگان با اتباع ممکن است استقلال کشور را در ابعاد مختلف مخدوش سازد[۷].

دیدگاه اخیر که اصولاً از سوی کشورهای آمریکای لاتین در قرن نوزدهم و اوایل قون بیستم حمایت می شد از سوی بعضی از کشورهای در حال توسعه و نیز دولتهای سوسیالیست اروپای شرقی حمایت گردید. مخالفان این نظریه بدون در نظر گرفتن محدودیتهای مجاز که از طرف نظریه پردازان آننیز اذعان شده است، اظهار می دارند که پذیرش این نظریه مستلزم دادن حقوقی به اتباع بیگانه است که دولت پذیرنده ملزم به اعطای آن نیست. به عنوان مثال می گویند که دولتها نمی توانند در زمینه دفاع و امنیت ملی، امور نظامی، سیاست خارجی و یا شرکت در قوه قضاییه و مقننه و نظایر آنها همان امتیازاتی که برای اتباع خود قائل هستند را به بیگانگان نیز بدهند. به علاوه مخالفان می گویند با پذیرش این نظریه، یک کشور می تواند با اتباع بیگانه رفتار غیرانسانی داشته باشد و برای توجیه اعمال خود مدعی شود که با اتباع خود نیز به همین صورت رفتار می کند[۸].

بنددوم:رفتار متقابل

این شرط خواه در عهدنامه و یا در قانون راجع به حقوق اتباع بیگانه قید شده باشد به معنای آن است که برخوردار بودن بیگانه از حقوق در زمینه ای معین در قلمرو یک دولت بسته به آن است که در قلمرو و دولت متبوع وی نیز برای اتباع آن دولت همان حقوق شناخته شده باشد. بنابراین در صورت وجود شرایط رفتار متقابل، برای آنکه برخوردار بودن بیگانه ای از حقوق معین در ایران تحقق یابد لازم است.افزون بر ملاحظه ی آن حقوق در عهدنامه یا در قانون، این موضوع نیز محرز شود که در کشور متبوع وی نیز جهان حقوق درباره ی اتباع ایران در نظر گرفته می شود.این شرط اگز در عهدنامه آمده باشد آن را شرط رفتار متقابل سیاسی می نامند. ودامنه شمول آن محدود به بیگانگانی می گردد که با دولت متبوع آن ها این گونه شرط گردیده و اگر در قانون پیش بینی شده باشد آن را شرط رفتار متقابل قانونی می نامند و دامنه شمول آن نسبت به عموم بیگانه گسترده است. دولتها بر اساس مصالح خود، گاهی اعطای حقوق خاصی را به بیگانگان مشروط به شرایطی می کنند که به آن رفتار متقابل می گویند.« اصل رفتار متقابل نمی تواند به صورت تکلیف برای دولت دیگر قرار گیرد بدین معنی که یک دولت مکلف نیست هرگونه حقوقی را که دولت دیگری برای اتباع او می شناسد برای اتباع آن دولت در خاک خود بشناسد زیرا اصل رفتار متقابل به هیچ عنوان ایجاد حق نمی نماید.»[۱۱] بنابراین در اینجا یک قاعده حقوقی حکمفرما نیست و این عمل صرفاً مصلحتی است و دولت برحسب مورد حقوقی را با شرط معاملۀ متقابله به خارجیان اعطا می نماید.

رفتار متقابل به سه صورت متجلی می شود: رفتار متقابل سیاسی، رفتار متقابل قانونگذاری و رفتار متقابل عملی.[۱۲]رفتار متقابل سیاسی در قالب معاهدۀ سیاسی متجلی می شود. در این صورت اتباع هر یک از طرفین صرفاً از حقوقی که در معاهده تصریح شده است، برخوردار می گردند. رفتار متقابل قانونگذاری به این معنی است که قانون یک کشور داشتن حقی را در مورد بیگانه منوط به شناختن همان حق در نص صریحی از قانون مملکت متبوع بیگانه بداند. از آنجایی که حق مزبور باید تصریح شود، لذا منحصراً در روابط بین کشورهایی قابل اجراست که دارای قوانین موضوعه هستند.

بندسوم: قانون داخلی

نخستین سند برجسته در این زمینه اصل ششم متمم قانون اساسی مشروطیت به این عبارت بود:” جان و مال اتباع خارجه مقیمین خاک ایران مأمون و محفوظ است مگر در مواردی که قوانین مملکتی استثناء می کند".«قوانین داخلی هر کشور در صورتی که حداقل حقوقی را که مطابق اصول کلی حقوق بین الملل برای بیگانگان پیش بینی شده رعایت بنمایند، می توانند با در نظر گرفتن سیاست عمومی کشور هر طور که بخواهند وضع اجانب را معین و مشخص نمایند.»[۱۳]

در قانون های عادی نیز، مانند قانون مدنی، در کنار قاعده های عام آن ها مقرراتی راجع به حقوق بیگانگان پیش بینی و در مواردی در زمینه هایی، مانند ورود و اقامت آنان در ایران قانون و آیین نامه های مستقل وضع گردید. از آن به بعد تا تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تغییر عمده در حقوق بیگانگان در ایران داده نشد.

به حکم آیه ی شریفه((لاینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین ولم یخرجوکم من دیارکم أن تبروهم و تقسطوا إلیهم إن الله یحب المقسطین))[۱۴]دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظفند نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه و قسط وعدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد، که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نکنند.

باید افزود این اصل سبب نشده است در قوانین راجع به روابط با بیگانگان در ایران جز در مواردی که در قانون اساسی درباره حقوق آنان محدودیت های بیش تر در نظر گرفته شده است تغییر حاصل گردد.[۱۵]

[۱]ارفع نیا، بهشید، پیشین، صص ۵ـ۶

[۲]آرتور نوس بام، تاریخ مختصر حقوق بین الملل، ترجمه احمدمتین دفتری، نشر امیرکبیر، تهران۱۳۳۷، ص۱۶

[۳]ارفع نیا، پیشین، ص۱۸۸

[۴]سلجوقی، محمود، پیشین، ص۴۶

[۵]نصیری، محمد؛ پیشین، صص ۹۶ـ۹۷

[۷].نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، انتشارات آگاه، ج دوم ۱۳۸۴

[۸]. مبین مقدم مهدی، حمایت از کارگران در حقوق بین الملل با تأکید با استانداردهای بین الملل. دانشگاه علامه پایان نامه ۱۳۷۴

[۹].افشارمحمد جوانشیر، استانداردهای رفتار بیگانگان در پرتو مفاهیم حقوق بشر. دانشگاه علامه طباطبایی پایان نامه فوق لیسانس۱۳۷۵

[۱۰]ربه کا والاس، حقوق بین الملل، ترجمه محمد شریف، انتشارات غزال، تهران ۱۳۷۸، ص۲۶۷

[۱۱]ارفع نیا، بهشید، پیشین، ص۲۲۸

[۱۲]پیشین، ص ۲۲۸ـ۲۲۹؛ مدنی، سیدجلال الدین، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، تهران۱۳۷۲، صص۱۲۶ـ۱۲۵

[۱۳].معظّمی، عبدالله، حقوق بین الملل خصوصی، دانشگاه تهران۱۳۳۲، ص۶۴

مقدمه

در این فصل به طور مجزا حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی را مطالعه می کنیم.

مبحث اول: حقوق اتباع بیگانه در ایران و بین الملل

گفتار اول: در حقوق ایران

اشخاص حقوقی بیگانه به لحاظ آن که از یک سو مانند اشخاص حقوقی ایرانی دارای حقوقی محدودتر از اشخاص حقیقی می باشند.واز سوی دیگر به لحاظ دارا بودن، صف بیگانه از حقوقی محدودتر از حقوق اشخاص حقوقی ایرانی می توانند بهره مند باشند.از حیث تمتع از حقوق در ایران دچار محدودیت مضاعف اند.اگرشخص حقیقی بنا بر طبیعت و شخصیت انسانی خود از حقوق برخوردار است و تمتع از حقوق، حق طبیعی اوست شخص حقوقی به اقتضای آن که شخصیت حقوقی وی ناشی از قانون می باشد. تنها در محدوده ای که در اساسنامه ی آن پیش بینی و در قانون برای او شناخته شده می تواند بهره مند از حقوق تلقی گردد. بنابراین، اگر حقوق و تکالیف اشخاص حقوقی در مقام مقایسه با حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی در ماده۵۸۸ قانون تجارت به این عبارت بیان شده است((شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و تکالیفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد. مانند: حقوق و وظایف ایوت و بنوت و امثال ذالک))منظور از آن تعیین ضابطه ای برای تماییز حقوق و تکالیف این دو نوع شخص به طور کلی بوده است. نه آن که برای حقوق اشخاص حقوقی نیز اصالت شناخته شده باشد[۱].

اصل چهاردهم قانون اساسی که برگرفته از سوره  الممتحنه در قرآن کریم است ؛ دولت جمهوری اسلامی ایران را مکلف به رعایت قسط و عدل و اخلاق حسنه با افراد غیرمسلمان و رعایت حقوق انسانی اتباع بیگانه نموده است. مادامی که آنها علیه اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه واقدام ننمایند.

همزمان با پدید آمدن نظام قانونگذاری در ایران، در دورانی که هنوز اسلوب کاپیتولاسیون برچیده نشده بود، مبانی اسلوب کنونی وضعیت بیگانگان در ایران ریخته شد. از آن پس نیز به مرور قوانین راجع به آنان، همراه وضع قوانین راجع به اتباع ایران، تنظیم گردیدند، به نحوی که پس از چندی همگی اجزای این اسلوب در این کشور فراهم آمد. نخستین سند برجسته در این زمینه اصل ششم متمم قانون اساسی مشروطیت به این عبارت بود:« جان و مال اتباع خارجه مقیمین خاک ایران مأمون و محفوظ است مگر در مواردی که قوانین مملکتی استثناء می کند.» در قانون های عادی نیز مانند قانون مدنی، در کنار قاعده های عام آنها مقرراتی راجع به حقوق بیگانگان پیش بینی و در مواردی در زمینه هایی مانند: ورود و اقامت آنان در ایران قانون و آیین نامه های مستقل وضع گردید. از آن به بعد تا هنگام تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تغییر عمده و اساسی در حقوق بیگانگان در ایران داده نشد. با تصویب این قانون، بر حسب اصول مندرج در آن برخی تغییرها در این حقوق نسبت به گذشته پدید آمد.[۲]مندرجات اصل چهاردهم این قانون به اقتضای روح حاکم بر آن و تلقی همگی مسلمانان به عنوان یک امت و سیاست دولت جمهوری اسلامی ایران بر پایه ائتلاف و اتحاد ملل اسلامی(اصل یازدهم) درباره غیرمسلمانان که غیرمسلمانان بیگانه  مشمول آن تلقی می گردند به این عبارت تعیین تکلیف گردیده است. طبق حکم آیه مذکور دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظفند نسبت به افراد غیرمسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نکنند. باید افزود این اصل سبب نشده است در قوانین راجع به روابط با بیگانگان در ایان جز در مواردی که در خود قانون اساسی درباره حقوق انان محدودیتهای بیشتر در نظر گرفته شده است  تغییر حاصل گردد.

گذشته از قوانین وضع شده درباره بیگانگان در عهدنامه های دوجانبه یا چندجانبۀ ایران (قاعده هایی درباره حقوق انان وجود دارند که آن قاعده ها نیز طبق ماده ۹ قانون مدنی در حکم قانون تلقی و درباره آنان قابل اجرا می باشند. برخی از این قاعده ها را در قوانین نیز می توان یافت. اینگونه قاعده ها به لحاظ منعکس شدن در قوانین موضوعه شامل همگی بیگانگان شده اند. مواد ۵ تا ۹ و ۹۶۱ تا ۹۹۱ قانون مدنی و موادی از از قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص اخذ تأمین از اتباع بیگانه، حدود و ثغور حقوق اتباع بیگانه را پیش بینی کرده است.علاوه بر مقررات قانون مدنی و مقررات دو یا چند جانبه بین المللی که طبق ماده ۹ قانون مدنی لازم الاجرا هستند؛ بطور کلی و یا با لحاظ شرط رفتار متقابل و شرط دول کامله الوداد حدود حقوق اشخاص بیگانه را تعیین می نمایند.

قانون ورود وخروج اتباع خارجه مصوب ۲۹/۲/۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن، قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۶/۴/۱۳۱۰،قانون راجع به ترکه اتباع خارجه مصوب ۲۰/۲/۱۳۱۱، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی، آیین نامه اشتغال اتباع بیگانه، آیین نامه استملاک اتباع بیگانه و مصوباتی در این خصوص، از دیگر قوانین و مقررات ناظر بر حقوق و تکالیف اتباع بیگانه در کشور ایران هستند.[۳]

بنداول: حقوق مخصوص جامعه ایران که بیگانه از آن محروم است

قانونگذار ایران با آن که در ماده ی ۹۶۱ قانون مدنی ضمن برشمردن مستثنیات اصل تمتع بیگانگان از حقوق مدنی در بخشی تصریح کرده است که آنان از حقوق مخصوص جامعه ایرانی محروم اند. درباره این که چگونه می توان این نوع حقوق را متمایز ساخت به همان عبارت اکتفا و از  تعیین ضابطه در این باره پرهیز کرده است. بنابراین تعیین این نوع حقوق بسته به نظریه ی علمی حقوق و رویه ی قضایی ایران می باشد تا با یافتن ضابطه بتوان آن را مشخص کرد و برای تعیین نخستین ضابطه هم ناگزیر باید از همان عنوان “حقوق مخصوص جامعه ایران” که در قانون آمده مدد جست. این نوع حقوق تنها در جامعه ی ایران نیست که در نظر گرفته شده است هر جامعه دیگر هم می تواند به اقتضای زندگی اجتماعی افراد آن با یکدیگر و حقوق و تکالیف متقابل آن نسبت به یکدیگر و برای تأمین سلامت جامعه، حقوقی مخصوص اعضای جامعه خود داشته باشد. به گونه ای که اگر از آن زیانی متوجه شماری از اعضای جامعه می شود سود آن نسیب اعضای همان جامعه گردد. مثال بارز در این زمینه در حقوق کنونی ایران می تواند قاعده های منع ربا باشد که در اصل ۴۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرر گردیده است.

این قاعده به بیگانه این حق را نمی دهد که بر پایه ی آن خود را ذیحق در نپرداختن بهره به اتباع ایران قلمداد کرد. در وضع قوانینی که در آن حقوق مخصوص جامعه ایران منظور بوده است می توان گفت انگیزه اصلی را همان همبستگی اجتماعی تشکیل می دهد. اگر قنون گذار با وضع قانون روابط موجر و مستأجر بر خلاف قواعد عام حاکم بر عقد اجاره در قانون مدنی، از حیث مدت اجاره یا میزان آن امتیازهایی به نفع مستأجر قائل می گردد. این امتبازها را می توان مخصوص جامعه ی ایران دانست و در نتیجه بیگانه را از آن محروم تلقی کرد.[۴]

گفتار دوم: در کنوانسیون های بین المللی

به موازات پیشرفت در روابط بین الملل و افزایش مناسبات بین ملتها که خود، موجبات برقراری ارتباط اشخاص با دولتهای خارجی را فراهم نموده است دولتها ناگزیر به پذیرش حداقل حقوقی برای بیگانگان شده اند. فلذا، اگر در دوران کنونی هر دولت بر خود فرض می داند قاعده های راجع به روابط با بیگانگان را در سرزمین خود تنظیم کند این پیشرفت حاصل دگرگونی هایی است که در قرنهای اخیر در فهم بشر درباره جامعه و حکومت و بر اثر آن در ساخت دولتها و روابط آنها با یکدیگر و به طور کلی در حقوق، در جامعه بین المللی رخ داده است.[۵]

میزان این حقوق با توجه به وضعیتهای مختلف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و حتی اقلیمی و جغرافیایی کشورها با یکدیگر متفاوت می باشد. از طرف دیگر جامعه بین المللی نیز در ارتباط با حقوق بشر، که بیگانگان نیز جزئی از آن می باشند اعلامیه های متعددی را صادر و کنوانسیونهای مهمی را منعقد نموده است.

مبحث دوم: اقسام حقوق اتباع بیگانه در ایران

با آنکه میزان بهره مند بودن بیگانه از حقوق عمومی، در یک کشور نسبت به حق تمتع وی از حقوق خصوصی به جهانی محدودتر می باشد، قانونگذار ایران در این باره به صراحت حکمی بیان نکرده؛ با این حال، ضمن قانونگذاری به این تفاوت توجه نشان داده چنانچه در ماده ۹۶۱ قانون مدنی در تعیین حق تمتع بیگانگان در زمینه حقوق خصوصی، به برشمردن حقوقی که آنان در ایران از آن محرومند اکتفا و با شیوه بیان خود اصل برخوردار بودن آنان را از این نوع حقوق خاطرنشان ساخته، و در زمینه حقوق عمومی هرجا بهره مند بودن آنان را مناسب دانسته به آنتصریح و شرایط آن را تعیین کرده است. به این ترتیب می توان گفت تمتع بیگانه از حقوق خصوصی در ایران اصل و بی بهره بودن وی از آن استثناء و نیازمند دلیل است، و عدم تمتع وی از حقوق عمومی اصل و بهره مند بودن وی از آن استثناء و محتاج نص می باشد.

در ماده ۷ قانون مدنی فرانسه، اصلاح شده در سال ۱۸۸۹ میلادی، در تمایز میان این دو نوع حقوق این عبارت دیده می شود:« اعمال حقوق مدنی مستقل از حقوق سیاسی، که تحصیل و حفظ آن طبق قوانین اساسی و انتخاباتی است، می باشد.» به گفته باتیفول« اگر یکسانی اعماق سرشت بشر که همواره محسوس است و با ضرورتهای تجاری تأیید می شود، به شناخت حقوق لازم برای انسان، یعنی حق تمتع از حقوق خصوصی برای بیگانگان رهنمون گردیده، تمتع از حقوق عمومی را همان ضرورتها ایجاب نکرده است. از آنجا که حقوق عمومی امر عمومی را تنظیم می کند آشکار است که شمول آن به فرد نخست در مقیاسی است که وی در سازمان سیاسی مشارکت دارد، امری که وضع بیگانگان عین آن نیست، اگر اهالی یک کشور از دید حقوقی به عنوان اعضای جمعیت مؤسس سازمان حکومت تعریف گردند.»[۶]

پس، در یک تقسیم بندی کلی حقوق اتباع  بیگانه به سه دسته حقوق سیاسی، حقوق عمومیو حقوق خصوصی تقسیم می شوند.در این مبحث ابتدا وضعیت اشخاص بیگانه از حیث حقوق عمومی وسیاسی و سپس از حیث حقوق خصوصی بررسی می گردد.

گفتار اول: حقوق عمومی اتباع بیگانه

حقوق عمومی عبارت از مجموعه حقوقی هستند که تمتع از آنها بستگی به سازمان های قانونی (les institutions) حقوق عمومی دارد و به منظور احترام به شخصیت انسانی برقرار شده است. درباره این حقوق اصل بر این است که بیگانگان هم از آن بهره مند شوند. اکثر معاهدات نیز این قبیل حقوق را برای اتباع بیگانه در ایران شناخته اند. حقوق عمومی به دو دسته مهم تقسیم می شود: دسته اول شامل حقوق مربوط به اعمال حاکمیت و اداره کشور می شود و دسته دوم شامل حقوق طبیعی که به منظور احترام به شخصیت انسان وضع گردیده اند و همه انسانها صرف نظر از تابعیت آنها باید از آن برخوردار باشند.منظور ما از حقوق عمومی در اینجا،همان دسته دوم یعنی حقوق طبیعی انسانهاست.

مهم ترین حقوق عمومی که اتباع بیگانه از آن متمتع می شوند، عبارتند از:

۱ـ آزادی ورود ،عبور،توقف وخروج:

به طور کلی قانون ایران برای اتباع بیگانه آزادی ورود به خاک ایران را شناخته است اما این آزادی بدون قید و شرط نیست و نیازمند به رعایت یک سری تشریفات و مقرراتی می باشد. در مورد عبور بیگانگان نیز شرایط به همین منوال است ونیاز به اجازه نامه خاص دارد. در مورد توقف یا اقامت،بین اقامت موقت و دائم باید تفاوت قایل شد و هر کدام از آنها احکام خاص خود را دارد اما به طور کلی این حق برای بیگانگان پذیرفته شده البته با یک سری شروطی که برای حفظ نظم و امنیت کشور لازم است. دارندگان مصونیت سیاسی و گذرنامه های سیاسی مانند مامورین کنسولی دولت و افراد خانواده  آنها که با آنها در یک خانواده زندگی می کنند به شرط رفتار متقابل و کسانی که با موافقت دولت ایران برای انجام ماموریتهای خارجی وارد کشور می شوند و دارای گذرنامه خدمت هستند مشمول قانون ورود واقامت اتباع خارجه نیستند.

در حالت کلی راجع به لزوم تأمین حداقل حقوق برای بیگانگان، چنین نتیجه حاصل می شود که این حد ملاک ثابتی نداشته و تعیین میزان آن بسته به طرز تفکر دولت ها است و در این زمینه دو طرز فکر در مقابل یکدیگر عرض اندام می کند: یکی طرز تفکر اخلاقی و قضایی و دیگری طرز تفکر سیاسی. اینک اثرگذاری این دو نحوه تصور را در مسئله مورد بحث مشاهده می کنیم، زیرا که بر حسب اختیار هر یک از این دو طرز تفکر عده ای طرفدار آزادی مطلق قبول بیگانگان در کشور هستند و عده دیگر طرفدار محدودیت این آزادی می باشند.

عقیده اول؛ آزادی مطلق قبول بیگانه ـ طرفداران این عقیده معتقدند که دولت ها نمی توانند به دلخواه خود از ورود و اقامت اتباع بیگانه در کشور جلوگیر کنند ویا این حق را محدود نمایند. «ویتوریا» که یکی از علمای حقوق اسپانیا و از متشرعین مذهب کاتولیک است می گوید: اگر به تاریخ زندگی بشر مراجعه نماییم می بینیم که در ابتدا همه چیز بین مردم مشترک بوده و هیچ قیدی برای افراد بشر وجود نداشته است و هر کس آزادانه می توانسته است به هر کجا که بخواهد بدون یچ مانع و رادعی مسافرت نماید و بعد از آن هم که اموال و املاک از صورت اشتراکی خارج و مالکیت فردی پیدا شده است لازمه تحول آن نبوده که برای رفت و امد بین مردم موانعی ایجاد شود. البته در موارد استثنائی چنانچه دولتها واقعاً احساس خطری از اجتماع عده ای بیگانه در کشور خود بنمایند در آن وقت حق خواهند داشت که سر حدات خود را به روی آنها مسدود نمایند و از ورود آنها در کشور جلوگیری کنند.

عقیده دوم؛ محدودیت قبول بیگانگان ـ در مقابل عقیده اول عقیدۀ دیگری وجود دارد که کاملاً برعکس اولی است و طرفداران آنها اظهار می داند که دولت ها در تنظیم مقررات واجع به ورود و اقامت بیگانگان در خاک کشور خود آزادی مطلق دارند بر طبق این عقدیه در صورتی که بین کشورها عهدنامه ای منعقد نشده باشد هیچ کشوری اجبار نخواهد داشت که اتباع بیگانه را در خاک خود بپذیرد. این نظریه مورد قبول موسسه حقوق بین الملل که در سال ۱۹۲۸ میلادی در ژنو تشکیل گردیده قرار گرفت، ولی هیئت مزبور اضافه کرده است که مروت و عدالت چنین اقتضا دارد که دولت ها از این اختیار سوء استفاده ننمایند و آزادی ورود و اقامت بیگانه را در مواردی محدود کنند که واقعاً خطری برای حیات سیاسی کشور قابل پیش بینی باشد.

درباره عبور، قانون ایران و همچنین معاهدات، به اتباع بیگانه اجازه عبور از خاک ایران را داده است و این واضح است که بیگانگان در موقعی که از خاک ایارن عبور می کنند باید بر طبق همان اجازه نامه که دارند رفتار نمایند، یعنی در مدت معین در مسیر معین از خاک ایران عبور کنند. مدت مذکور در گذرنامه لدی الاقتضاء قابل تمدید می باشد.

درباره اقامت موقت باید بگوییم اقامت موقت یا توقف وقتی است که بیگانه برای سیاحت یا تحصیل یا امر موقت دیگری به خاک ایران آمده و قصد اقامت دائم نداشته باشد. البته این حق هم مشروز به رعایت مقرراتی است که از جهت حفظ نظم و امنیت وضع شده است.

همینطور بدیهی است که تبعۀ بیگانه می تواند هر وقت که بخواهد با کسب اجازه از مقامات مربوطه مملکت متوقف فیها خارج شود و به موجب ماده ۱۰ قانون ۱۳۱۰ اجازه خروج از ایران از طرف شهربانی محل اقامت دائمی یا موقتی خارجی به او داده در حالیکه خروج بیگانه از جهت اینکه حقی برای او محسوب است اختیاری و با رضایت خود او انجام می گردد اخراج بیگانه اجباری و علیرغم میل تبعۀ بیگانه به عمل می آید. عموماً در معاهدات دولت ها حق اخراج اتباع بیگانه را برای خود محفوظ می دارند. چنانکه در ماده دوم قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک چنین مقرر شده:« هر یک از طرفین متعاهدین این حق را برای خود محفوظ می دارد که اتباع طرف متعاهد دیگر را انفراداً خواه در اثر تصمیم قانونی خواه بموجب قوانین و نظامات مربوط به نظمیه خواه ه جهات امنیت داخلی و یا خارجی مملکت که خود بیگانه مشخص آن است اخراج نمایند. اخراج نیز به ترتیباتی که مطابق حفظ الصحه و نوع پرستی باشد صورت خواهد گرفت.»[۷]

۲ـ حق حمایت از جان و مال :

برطبق اصل بیست و دوم قانون اساسی ایران جان و مال همه افراد کشور مصون از تعرض است و بیگانگان نیزدرمیان افراد کشور قرار دارند. همچنین در اغلب عهد نامه ها نیز مفاد این اصل یادآوری شده است،به عنوان مثال ماده اول قرارداد اقامت بین دولت ایران و بلژیک مقرر می دارد:« اتباع هر یک ازطرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع به شخص و اموالشان برطبق حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و مطابق همان ترتیب با آنها رفتار خواهد شد.»[۸]

۳ـ حق داشتن امنیت فردی:

اصل امنیت فردی در حقیقت، حمایت از فرد در قبال بازداشتهای خود سرانه ، غیر قانونی و نا محدود است. برای سوءاستفاده قدرتها، اصل این است که هیچ گونه بازداشتی ممکن نیست مگر آنکه مجوز آن از سوی مقامات صالح قضایی صادر شده باشد.در این مورد دو استثناء وجود دارد:

۱ـ در جرائم مشهود یا جرائم علیه امنیت کشور

۲- بازداشت احتیاطی بدون مجوز قضایی، بمدت کوتاه( غالبا ۲۴ ساعت ) آن هم در صورت لازم و طبق قانون

در اصل ۳۲  قانون اساسی ایران به این موضوع اشاره شده است وبا توجه به اینکه این اصل یک حکم کلی است که محدود به جامعه ایرانی نشده است، شامل اتباع بیگانه نیز می گردد.

البته حفظ امنیت شخصی افراد تنها محدود به بازداشتهای غیر قانونی نیست بلکه در قوانین، مجموعه اصول و احکام و تدابیری پیش بینی شده است تا این امنیت تضمین شود.اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها، اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین، علنی بودن محاکمات و حضور وکیل در مراحل بازپرسی و دادرسی جزء مهمترین تدابیری است که برای حراست فرد در مقابل خودسری حکومتها در نظر گرفته شده است[۹]

۴ـ حق احترام به محل سکنی :

قانون اساسی ایران در اصل بیست و دوم مسکن شخص را مثل جان و مال او مصون از تعرض شناخته است. به نظر می رسد قانونگذار ایرانی قائل به تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی نباشد و با بکار بردن لغت « اشخاص» اتباع ایرانی و خارجی را از حقوق مساوی برخوردار دانسته است.(ارفع نیا، ۱۳۷۰، ص۲۵۷ ) بنابراین مساکن بیگانگان نیز از احترام برخوردار است و نمی توان بدون حکم و مجوز قانونی وارد منزل شخص واز جمله بیگانه شد ومنزل او را مورد رسیدگی و تفتیش قرارداد و ایجاد مزاحمت برای شخص نمود.

۵ـ آزادی عقیده:

مطابق اصل بیست و سوم قانون اساسی ایران: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مواخذه قرارداد.» فرد حق دارد در درون خود هرگونه اعتقاد و باوری نسبت به اخلاق، مذهب، سیاست و فلسفه داشته باشد و کسی نمی تواند وی را به علت باورهایش مواخذه کند و زندگی فیزیکی و اجتماعی اورا به خطر اندازد. البته در بسیاری از ممالک بویژه آسیا و آفریقا، آزادی عقیده مشروط به موازینی است که در جهت حفظ نظم عمومی برقرار کرده اند.مثلاً دولت اجازه نخواهد داد که اجرای مراسم مذهبی اقلیت، احساسات اکثریت مردم را جریحه دار کند. این یک حکم کلی است که کلیه افراد جامعه بشری از جمله بیگانگان حاضر در خاک ایران را نیز در بر می گیرد.

۶ـ حق اشتغال به هر گونه حرفه و صنعت:

به طور کلی اتباع بیگانه می توانند در ایران به هر تجارت ،صنعت و حرفه ای جز آنچه قانوناً منحصر به اتباع ایرانی است و یا درانحصار دولت می باشد،استغال ورزند. ماده ۱۲۰ قانون کار در این زمینه بیان می دارد که:« اتباع بیگانه نمی توانند در ایران مشغول به کار شوند مگر اینکه اولاً دارای روادید ورود با حق کار مشخص بوده و ثانیاً مطابق قوانین و آیین نامه های مربوطه پروانه کار دریافت دارند.» اشتغال اتباع بیگانه به حرف و مشاغل خصوصی مستلزم اخذ پروانه رسمی کار از وزارت کار و امور اجتماعی است.در آیین نامه  اشتغال به کار اتباع بیگانه  شرایطی تدوین و تنظیم شده که دو اصل مهم آن قابل یادآوری است.۱ـ حقوق و دستمزد تبعه ایرانی در شرایط مساوی نباید از حقوق تبعه بیگانه کمتر باشد. ۲ـ اتباع بیگانه در مشاغلی به کار گرفته می شوند که اتباع  ایرانی آماده به کار واجد اطلاعات تخصصی در مورد مشابه در دسترس و کافی نباشند.

حق استخدام کارشناسان خارجی به موجب اصل ۸۲ قانون اساسی جز در موارد  ضرورت آنهم با تصویب مجلس شورای اسلامی ممنوع است.

اتباع خارجه از استخدام در وزارتخانه و سازمانها و دوایر دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی و مشاغل قضایی محروم هستند. صدور پروانه طبابت ، داروسازی و دندان سازی و مامائی و سایر حرف پزشکی نیز تحت مقرراتی با موافقت وزارت بهداشت و درمان ، برای اتباع بیگانه میسر است ، اخذ کارت بازرگانی و فعالیت های تجاری برای تجار خارجی مقیم ایران وفق ماده ۸ قانون تشویق صادرات و واردات کالا به تشخیص وزارت بازرگانی و تأیید سفارت دولت متبوع تبعه بیگانه و داشتن پروانه اقامت و پروانه کار معتبر از وزارت کار ، مجاز شناخته شده است. اتباع بیگانه از پاره ای مشاغل خصوصی مانند وکالت دادگستری وسردفتری اسناد رسمی مطلقاً ممنوع هستند.

۷ـ حفظ حیثیت بیگانه:

بیگانه بدلیل اینکه انسان است باید از هر گونه اهانت که حیثیت او را از بین میبرد مصون بماند. کسی نمی تواند بیگانگان را به خاطر اینکه مثلا از نژاد زرد یا سیاه هستندیا تابع کشوری خاص هستند و امثال این موارد،مورد تعرض قرار دهد. هتک حرمت بیگانگان مثل اتباع داخله  حتی اگر بنابر دلایل قانون مانند ارتکاب جرم، دستگیر، بازداشت و زندانی هم بشوند ممنوع است.[۱۰]

۸ـ حق مراجعه به مراجع قضایی :

با شناخت حق تمتع از حقوق مختلف برای بیگانه لازمه این حق آن است که برای او حق رجوع به مراجع قضایی به نیز شناخته شود.به این جهت در حقوق ایران بیگانگان نیز مانند اتباع  ایران حق ترافع نزد مراجع قضایی ایران را برابر قواعد حاکم بر صلاحیت دادگاهها در ایران دارا می باشند. لکن به منظور جلوگیری از سوءاستفاده های احتمالی هرگاه تبعه بیگانه دعوی علیه شخص ایرانی مطرح کند طرف ایرانی میتواند از دادگاه درخوا ست کند وفق ماده  ۱۴۴  قانون آیین دادرسی مدنی از تبعه بیگانه تامین مقتضی اخذ شود.اما اگر تبعه ایرانی علیه تبعه بیگانه طرح دعوی نماید تبعه بیگانه از چنین حقی برخوردار نیست.البته قانونگذار ایرانی در مواردی بیگانه را از دادن تامین مورد نظر معاف کرده است. این موارد عبارتند از : ۱) در صورتی که اتباع ایران در خاک دولت متبوع وی از دادن تامین معاف می باشند، ۲) در دعاوی راجع به برات، فته طلب و چک، ۳) در دعاوی متقابل، ۴) در دعاوی مستند به سند رسمی، ۵) در دعوی که اقامه آنها بر اثر انتشار آگهی های رسمی صورت می گیرد.[۱۱]

در توضیح آنچه بیان شد، باید بگوییم از طرفی ماده ۵ قانون مدنی ما این اصل کلی را اعلام می دارد که « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و یا خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود، مگر در موردی که قانون استثناء کرده باشد» و از طرف دیگر در کلیۀ معاهدات منعقد بین دولت ایران و دول خارجه ، رجوع به محاکم ایران برای اتابع آن دولت ها، صراحتاً پیش بینی شده است. مثلاً ماده ۵ قرارداد اقامت ایران و بلژیک می گوید: « اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر در امور مربوط به حمایت قانونی و قضایی خود و اموالشان از همان رفتاری که نسبت به اتباع داخله مبذول می گردد بهره مند خواهند شد. علیهذا، آزادانه و به سهولت به محاکم دسترسی داشته و می توانند مانند اتباع داخله در عدلیه ترافع نمایند به شرط مراعات مقررات مربوطه به وجه الضمانۀ مخصوص خارجی ها و ارفاق قضایی مجانی که تابع مقررات محلی خواهد بود تا وقتی که تکلیف تسویه این دو موضوع در قرارداد مخصوص بین طرفین متعاهدین معلوم شود.»[۱۲]

و اما برای اینکه بیگانه از این حق سوء استفاده نکرده و به اقامه دعاوی بی اساس بر علیه اتباع ایران نپردازد و یا در صورت اقدام به چنین عملی رفع خسارات طرف ایرانی ممکن الحصول باشد در ۲۸ شهریور ماه ۱۳۰۸ قانونی دائر به اجازه اخذ تأمین خسارت و مخارج محاکمه از اتباع خارجه، به تصویب رسید و بعداً قانون آیین دادرسی، ضمن نسخ قانون مذکور، مقررات آن را تکمیل و تنفیذ کرده است. ( مواد ۲۱۸ تا ۲۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی)

برای تشخیص وضع بیگانگان در مقابل محاکم ایران سه فرض را از یکدیگر تفکیک و قواعد مخصوصۀ هر یک را ذکر می نماییم:

فرض اول؛ بیگانه مدعی و ایرانی مدعی علیه است ـ در این صروت ایرانی می تواند درخواست اخذ تأمین نماید. وجه الضمان در محاکمات عادی ضمن اولین لایحه و در محاکمات اختصاری در اولین جلسه محاکمه درخواست می شود. مبلغ تأمین با در نظر گرفتن خسارات احتمالی و هزینه دادرسی با نظر حاکم محکمه معین خواهد شد و مادام که تأمین داده نشده محاکمه متوقف خواهد بود. در صورتی تبعه خارجی از دادن تأمین در ایران معاف می باشد که در خاک دولت متبوعه و اتباع ایرانی از دادن تأمین معاف باشند. (رفتار متقابل عملی)

فرض دوم؛ ایرانی مدعی و بیگانه مدعی علیه است ـ در صورتی که ایرانی به طرفیت بیگانه اقامه دعوی نماید تبعه بیگانه نمی تواند از او درخواست اخذ تأمین نماید.

فرض سوم؛ طرفین هر دو بیگانه اند ـ  صلاحیت محاکم ایران برای رسیدگی به دعاوی حاصله بین اتباع بیگانه مسلم است و اتباع بیگانه در دعاوی خود با یکدیگر حق مراجعه به محاکم ایرانی را دارند.

به هرحال؛ در باره حق رجوع به محاکم ایران سه نکته قابل تذکر است: ۱ـ در مسایل جزایی بیگانگان بدون استثناء تابع محاکم ایران می باشند. ۲ـ صلاحیت محاکم از امور مربوط به نظم عمومی بوده و قواعد آن باید بر طبق قانون ایران تعیین شود. ۳ـ اموال غیرمنقول واقع در ایران از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود.[۱۳]

اما قانونگذار در مواردی بیگانه را از دادن تأمین مورد بحث معاف کرده است. این موارد عبارتند از: ۱) در صورتی که اتباع ایران در خاک دولت متبوع وی از دادن تأمین معاف می باشند ۲) در دعاوی راجع به برات، فته طلب و چک ۳) در دعاوی متقابل ۴) در دعاوی مستند به سند رسمی۵) در دعاوی که اقامه آنها بر اثر انتشار آگهی های رسمی صورت می گیرد مانند اعتراض به ثبت و دعاوی علیه متوقف (ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی)

در مورد جرایم و رسیدگی کیفری نیز باید بگوییم؛ همان گونه که تعقیب جرائم ارتکاب یافته علیه بیگانگان در قلمرو ایران در صلاحیت مراجع کیفری ایران است، تعقیب جرائم ارتکاب یافته از سوی آنان نیز در نظام کنونی حقوق ایران در صلاحیت آن مراجع می باشد. به بیان دیگر قوانین کیفری به لحاظ آنکه از قوانین نظم عمومی می باشند. همگی ساکنان اعم از اتباع و بیگانگان را دربر می گیرند، بنابراین در تعقیب کیفری افراد تابعیت خارجی آن ها مؤثر نیست از این رو، قانون آیین دادرسی کیفری و به طور کلی قوانین کیفری به طور یکسان درباره همگی ساکنان ایران قابل اجرا می باشند. جز آنکه تعریف برخی جرائم ناظر به جرائم بیگانگان است مانند تعریف جاسوسی، و حال آنکه درباره جرائم اتباع داخله در همین زمینه عنوان خیانت به کشور به کار برده می شود یا شماری از جرائم مخصوص بیگانگانند؛ مانند بزه پیش بینی شده در بند ۵ مادی ۱۵ قانون ورود و اقامت اتباع خارجه که در آن قید شده: «هر خارجی که برای فرار از اجرای تصمیم اخراج که درباره او اتخاذ شده است مخفی شود و یا پس از اخراج شدن از ایران مجدداً بدون اجازه به خاک ایران مراجعت کند» به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از ۲۰۰ تا دو هزار ریال یا به یکی از این دو مجازات محکوم می گردد؛ و یا در ماده ۱۶ آن قانون درباره بیگانگانی که مقررات قانون یاد شده و آیین نامه های آن را مراعات نکنند جزای نقدی در نظر گرفته شده است.

لازم است یادآوری شود، ممکن است در عهدنامه ای دسته ای از بیگانگان به لحاظ مأموریت از سوی دولت خود در ایران از مصونیت تعقیب کیفری برخوردار شده باشند، مانند آنچه در ماده ۳۱ کنوانسیون مزایا و مصونیت های مأموریت های مخصوص که در اسفند ماه ۱۳۵۳ قانون الحاق دولت ایران به آن به تصویب رسیده به این عبارت آمده است: «نمایندگان دولت فرستنده در مأموریت مخصوص و کارمندان دیپلماتیک آن از مصونیت تعقیب جزایی دولت پذیرنده برخوردار می باشند».

در اینجا اشاره به این نکته نیز سودمند است که در همین ماده درباره دیگر مصونیت های قضایی و اداری این گونه بیگانگان در زمینه های دعاوی مدنی و اداری و مستثنیات آن ها و نیز مصونیت اجرایی آن ها حتی از حیث عدم امکان اجبار آن ها به ادای شهادت احکامی دیده می شود.

۹ـ سایر حقوق انسانی:

هرحقی که برای آحاد انسانها اعم از خودی و بیگانه شناخته شده می باشد و به جهت شخصیت انسان وحفظ احترام آنها وضع شده است،نه با توجه به ملیت و تابعیت آنها،اتباع بیگانه از آن برخوردار می باشند.

[۱].سلجوقی،محمد، منبع پیشین،ج۱

[۲]سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، نشر میزان، تهران ۱۳۸۱، ص۲۹۷

[۳]. نصیری، محمد، پیشین، ص۹۵

[۴]. همان، ج۱،شماره۱۸۱

[۵]. سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص۲۹۳

[۶]باتیفول ولاگارد؛ پیشین، شماره ۱۷۰

[۷]پیشین، ص۱۱۰

[۸]نصیری،محمد؛ پیشین، ص۱۰۵

[۱۰]مدنی،سیدجلال الدین؛ ص ۱۳۹

[۱۱] سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص ۱۸۳

[۱۲]نصیری، محمد؛ پیشین، ص۱۱۲

[۱۳]پیشین، ص ۱۱۳

حقوق سیاسی حقوقی است که تنها به اتباع داخله تخصیص دارد و بهره­مندی از آن براساس وصف تابعیت است و بیگانگان به کلی از این حقوق محروم هستند و در قوانین ایران هم به این مساله توجه شده است. حقوق سیاسی بیگانگان در چهار چوب اجازه دولت اسلامی می توانند از امتیاز و حق فعالیت سیاسی برخوردار شوند؛ اما همانند حقوق بین الملل جدید، از برخی حقوق سیاسی( مانند حق انتخاب کردن و انتخاب شدن و تصدی وزارت) بی بهره اند[۱] از مهم­ترین حقوق سیاسی که بیگانگان از آن محروم هستند: ۱ـ مشاغل سیاسی انتخابی (دولتی)؛ ۲ـ مشاغل عمومی انتخابی (غیر دولتی)؛ ۳ـ مشاغل ملحق به مشاغل دولتی[۲].

۱ـ حق شرکت در انتخابات:

حق شرکت در انتخابات از نظر بسیاری از جمله مسئولیتها و امتیازات شهروندی از نقطه نظر تابعیت می باشد.اتباع بیگانه از حق انتخاب کردن و انتخاب شدن در انتخابات و نامزدی در مشاغل سیاسی، انتخابی و انتصابی ممنوع هستند. حقوقدان فرانسوی معتقد است :بیگانگان عضو جامعه ای که کشور  را تشکیل می دهند، نیستند از این رو نباید از حقوق سیاسی برخوردار باشند.

۲ـ خدمت نظام وظیفه:

مهمترین وظیفه سیاسی اتباع یک کشور خدمت انجام نظام وظیفه است. در ایران هنگام جنگ هر مردی که توانایی بدنی دارد، برای جنگ فراخوانده می شود ودر زمان صلح به صورت خدمت اجباری سربازی اجباری یا داوطلبانه در نیروهای مسلح حاضر می شوند. بیگانگان از این تکلیف مستثنی هستند. مع ذلک بعضی از عهدنامه ها این معافیت را صریحاً متذکر شده اند؛ از جمله، قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک در ماده هشتم می گوید:« اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر، از هر خدمت نظامی و خدمت اجباری معاف می باشند جز خدمتی که برای دفاع از بلیات طبیعی مقرر شود.»[۳]

۳ـ پرداخت مالیات:

هرشهروندی موظف به پرداخت مالیات بر در آمد و دیگر عوارض قانونی بر اساس درستکاری و سر موقع می باشد. بیگانگان نیز موظف به چنین پرداختهایی به دستگاه حکومت می باشند.

بند ۵ از ماده ۱ قانون مالیتهای مستقیم در این زمینه مقرر داشته: «اشخاص زیر مشمول پرداخت مالیات می باشند: … ۵- هر شخص غیر ایرانی(اعم از حقیقی یا حقوقی) نسبت به درآمدهایی که در ایران تحصیل می کند و همچنین نسبت به درآمدهایی که بابت واگذاری امتیازات یا سایر حقوق خود یا دادن تعلیمات و کمکهای فنی یا واگذاری حق پخش فیلمهای سینمایی( که به عنوان بها یا حق نمایش یا هر عنوان دیگر عاید آنها می گردد ) از ایران تحصیل می کند».

به این ترتیب خارجی ها موظفند که مالیات را به همان اندازه و شرایطی که نسبت به اتباع داخله معمول می گردد بپردازند و معافیت و یا امتیازی برای آنها هیچ گونه دلیلی ندارد و حتی بعضی از ممال مالیات های سنگین تری به اتباع خارجه تحمیل می کنند؛ مع ذلک پاره ای از اوقات معاهدات اتباع دولت بیگانه را از مالیات هایی که جنبه غیرعادی داشته مربوط به اوضاع و احوال استثنائی باشد (مثل مالیات بر درآمدهای زمان جنگ) معاف می نمایند.

در ایران اصولاً بین اتباع داخله و خارجه از لحاظ مالیات تفاوتی موجود نیست و این مسئله را عموماً معاهدات پیش بینی کرده اند؛ مثلاً ماده ۵  قرارداد اقامت منعقد بین دولتین ایران و آلمان، مورخ ۲۸ بهمن ۱۳۰۷ می گوید: « اتباع هر یک از دولتین و شرکتهای هر یک از طرفین متعاهدین که در ماده ۴ به آن اشاره شده در خاک طرف متعاهد دیگر راجع به هر قسم مالیات و عوارض و همچنین کلیه تحمیلات دیگری که جنبه مالیاتی داشته باشد نسبت به شخص، اموال، حقوق و منافعشان در پیشگاه مأمورین و محاکم مالیه، از همان رفتار و حمایتی که نسبت به اتباع داخله به عمل می آید بهره مند خواهند شد.» بر این اصل کلی (تشابه کامل اتباع خارجه و داخله در مقابل پرداخت مالیات) به وسیله معاهدات استثنا ئات ذیل وارد شده است:

اول؛ قرضه های اجباری ؛ در مواردی که دولت ایران از اتباع داخله قرضۀ اجباری درخواست می نماید بیگانگان از پرداخت قرضه معاف خواهند بود.

دوم؛ مالیات و وجوهی که اتباع داخله در عوض نظام وظیفه پرداخت می نمایند و یا مالیات هایی که برای حوائج جنگ مقرر می شود که بیگانگان از پرداخت این عوارض هم معاف می باشند. [۴]

بیگانگان از مشاغل دولتی  و نظامی و انتظامی ممنوع هستند. به موجب اصل ۸۲ ق.ا استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس. همچنین اصل ۱۴۵ ق.ا مقرر می دارد که هیچ فرد خارجی به عضویت در ارتش و نیروهای انتظامی کشور پذیرفته نمی شود.[۶]

گفتار سوم: حقوق خصوصی اتباع بیگانه

امکان برخورداری از حقوق فردی و برقراری روابط با اشخاص حقیقی و حقوقی در قلمرو حقوق خصوصی برای بیگانگان جز در موارد خاص مجاز شناخته شده است.ماده ۹۶۱ قانون مدنی ایران که برگرفته از قانون مدنی فرانسه است حق تمتع اتباع بیگانه از حقوق مدنی را برای آنان به رسمیت شناخته و جز در موارد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نموده یا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است مثل حق تملک املاک زراعی و همچنین بخشی از حقوق مربوط به احوال شخصیه که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را نپذیرفته مثل حق طلاق ،تعدد زوجات و در مورد حقوق خاصه ای که صرفا از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد مانند حق قیمومت بر محجور ایرانی یا حق نفقه ،در سایر موارداتباع بیگانه از حقوق مدنی و خصوصی برخوردارند. بعضی از حقوق  مزبور توسط معاهدات سیاسی و بعضی توسط قانون به طور مطلق یا در حدود معاهدات یا با شرط معامله متقابل برای آنها پیش بینی شده است.

از مهمترین شاخصه های حقوق خصوصی حق استملاک است.مبنای  حق تملک اتباع خارجه در ایران معاهدات بین دولتها و قانون ناظر بر این گونه تملک ها و قانون ایران است.(ماده ۸  و ۹۶۶ قانون مدنی و قوانین خاص در این زمینه ) اما شکل قراردادها و عقود در اینگونه معاملات تابع قانون دولت متبوع طرفین میباشد.

از آنجایی که حقوق مالی اتباع زیرمجموعه حقوق خصوصی می باشد و شرایط اشتغال و استملاک بیگانگان در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی که از مهمترین مسائل مالی اتباع بیگانه می باشد به بیان آن خواهیم پرداخت.

برای اشتغال در کشور ایران چند حالت وجود دارد؛ یک حالت این است که کسی در خارج از ایران تقاضای ویزا برای اشتغال کند. این تقاضا باید در کنسولگری ایران در کشور خارجی انجام شود. برای این کار باید در قسمت هایی که به نیروی خارجی نیاز وجود دارد و یا مشاغلی که می خواهند از خارجی ها استفاده کنند، از اتباع بیگانه استفاده شود که از قبل به کنسول گری ها اعلام می شود برای فلان کار با این مدرک تحصیلی یا با این مدت سابقه کار به خارجی نیاز داریم و جذب نیرو بر این اساس صورت می گیرد. حالت دیگر به این صورت است که کسی که با ویزای کار می‌آید، چنین فردی حتماً اقامت هم دارد؛ چون بدون اجازه اقامت، نمی توان کار کرد.در قانون کار ۳ شرط برای صدور پروانه کار آمده است: یکی اینکه بیگانه دارای اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر باشد. دیگر اینکه در بین ایرانیان، متخصص به اندازه کافی وجود نداشته باشد و اگر هم داشته باشد، آمادگی به انجام کار نداشته باشند. شرط دیگر این است که از تخصص بیگانه برای آموزش و جایگزینی بعدی ایرانی ها استفاده شود، که نه تنها نیاز فعلی برطرف شود، بلکه برای نیروهای کار آینده، زیر نظر او آموزش ببینند. در این صورت بعد از مدتی نیاز به نیروی خارجی نخواهیم داشت.[۷]

گفتار چهار:اصل کلی استملاک در حقوق ایران

تا سال ۱۳۱۰، بیگانگان به تدریج اموال غیرمنقول و مخصوصاً اراضی  مزروعی زیادی استملاک نموده بودند که این امر مسلماً با مقتضیات و مصالح سیاسی و اجتماعی کشور وفق نمی داد. در خردادماه این سال، قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجی به تصویب رسید. این قانون مخصوصاً ناظر است به انتقال املاک مزروعی بوسیله خارجیان به اتباع و یا دولت ایران. ماده اول قانون مقرر می دارد: « هر تبعه خارجی مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون صورت املاک مزروعی خود را با تعیین محل و مشخصات آن به دفتر محکمه بدایتی که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است در مقابل رسید، تسلیم نموده و در همان موقع نیز مقومی کتباً معرف نماید.» به موجب مقررات این قانون پیش بینی شده بود که املاک مزروعی خارجیان توسط مقوم مزبور و مقوم دیگری که از طرف اداره دارایی معرفی می شد، ارزیابی گردیده، هرگاه بین مقومان مذکور در مورد ارزیابی توافق حاصل نمی شد، رئیس محکمه بدایت محل و مدعی العموم شخصی را بعنوان سر مقوم تعیین می کردند تا ملک را ارزیابی نماید. پس از انجام ارزیابی، به موجب ماده پنجم این قانون ملک به مزایده گذارده می شد تا برحسب مقررات مربوط به مزایده به اتباع ایران منتقل گردد.این قانون در مورد سلب مالکیت بیگانگان به املاک مزروعی از هر جهت رعایت غبطه و مصلحت بیگانه را نموده، در نوع خود از جمله عادلانه ترین قوانین مربوط به سلب مالکیت می باشد. مقررات این قانون بخوبی این اصل را نشان می دهد که منظور دولت ایران با وضع قانون مذکور فقط تأمین یک مصلحت مهم سیاسی بوده، که عبارت ازز جلوگیری کردن از نفوذ بیگانگانی است که در ایران دارای املاک مزروعی بوده اند. برای تأمین این هدف و تسهیل در اجرای فوری قانون مقرراتی بسیار استثنایی پیش بینی گردیده است. مثلاً ماده ششم قانون مقرر می دارد: « اگر ملک به قیمت تقویمی و یا بیشتر خریدار پیدا نکرد به همان قیمت تقویمی متعلق به دولت شده و سند انتقال از طرف محکمه بدایت به دولت داده می شود». و مواد هفتم و هشتم قانون در مورد پرداخت به قیمت املاک مزروعی خارجیان، مقررات بسیار منصفانه ای وضع کرده است.طبق این مقررات هرگاه دولت قیمت مزبور را نقداً بپردازد ملک را قطعاً تصرف خواهد کرد و اگر قیمت را نقداً نپرداخت، ملک تا پرداخت قیمت در تصرف دارندۀ آن ، یا وراث او باقی مانده و دارندۀ ملک آن را به خرج خود اداره کرده، منافع آن را تملک خواهد نمود تا وقتی که دولت قیمت ملک را نپرداخته است، دارندۀ ملک حق خواهد داشت به هر نحو و به هر قیمتی که بخواهد ملک را با اطلاع دولت به یکی از اتباع ایران انتقال دهد. این انتقال مورد تصویب دولت واقع خواهد گردید و ذمه دولت و دارندۀ ملک نسبت به هم بری خواهد شد. هرگاه دولت قیمت ملک را نپرداخت  بعد خواست آن را تأدیه کند، هر یک از طرفین حق خواهند داشت تقاضای تقویم مجدد بنمایند و در این صورت تقویم به عمل امده و دولت قیمتی را که پس از تقویم مجدد تعیین می شود باید تأدیه کند. با اجرای این قانون، استملاک املاک مزروعی برای بیگانگان بطور کلی ممنوع گردید و حق تملک سایر اموال غیرمنقول نیز محدود به مواردی شد که به موجب عهدنامه های دوجانبه بین دولت متبوع تبعۀ خارجی این حق به نحو محدود برای بیگانه شناخته شده باشد.[۸]

به هرحال؛ اصل کلی در حقوق ایران، این است که هر بیگانه ای می تواند از همه حقوق مدنی متمتع شود مگر در مواردی که قانون بنا بر جهت خاص استثناء کرده باشد. همانطور که پیش تر اشاره نمودیم، ماده ۹۶۱ قانون مدنی این اصل را به طور صریح بیان کرده است.

البته لازم به ذکر است که اجرای این اصل کلی منوط به رعایت بند ۸ اصل ۴۳ قانون اساسی «سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور»و همچنین اصل ۱۵۳ قانون مزبور که به عنوان اصل کلی مقرر می دارد: «هر گونه قرارداد که موجب سلطه اقتصادی بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی …گردد ممنوع است.» و سایر مقررات مربوط به استملاک توسط اتباع بیگانه می باشد.بنابر این قانون مدنی ایران بیگانه را از حقوق خصوصی متمتع می داند مگر در موارد استثنایی . بیگانه به همان اندازه تبعه محتاج به استفاده از حقوق خصوصی است و اگر مواردی لازم باشد محدودیتی برای ایشان قائل شوند باید با صراحت قید نمایند و تا زمانی که سلب حقی را اعلام نداشته است وضع بیگانه مثل تبعه داخلی می باشد.

همانطور که اشاره شد، ماده ۸ قانون مدنی می گوید: « اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قانون ایران خواهد بود ». ماده ۹۶۶ قانون مدنی این اصل را به طور روشن و عمومی بیان کرده و مقرر می دارد :«در تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول و غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشند »در مورد تملک اموال غیر منقول توسط بیگانگان ماده ۹۶۷ قانون مدنی مقرر می دارد : « ترکه منقول یا غیر منقول اتباع بیگانه ( خارجه ) که در ایران واقع است فقط از حیث قانون اصیله از قبیل قوانین مربوط به تعیین وارث و مقدار سهم الارث آنان و تشخیص قسمتی که متوفی می توانسته است به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود .» علت وضع ماده ۸ ق.م این است که غیر منقول در واقع جزء خاک سرزمینی است که در آن واقع است و جدای از حاکمیت دولت سرزمین نیست پس منافع دولت و مالک در یک جهت قراردارد و ایجاب می کند که غیر منقول تحت حمایت دولت محل وقوع مال  قرار گیرد . اعمال قانون درون مرزی ( قانون محل وقوع شیئی) نسبت به اموال غیر منقول به دلایل زیر همیشه مورد قبول بوده است .

-  وظیفه برقراری نظم و اطمینان در معاملات راجع به اموال غیر منقول به عهده دولتی است که مال در قلمرو مالکیت آن واقع شده است .

-  طبق قانون محل غیر منقول است که مقررات راجع به ثبت و اعلان حقوق غیر منقول تنظیم می گردد .

اعمال قانون محل وقوع غیر منقول شرط اساسی امکان اجرای حکمی است که نسبت به آن صادر می گردد.

مبحث سوم : احوال شخصیه اتباع بیگانه

احوال شخصیه هر فرد مشتمل بر عناوینی مانند : اهلیت ، نکاح ، طلاق ، نسب ، ارث ، و وصیت است ، موارد ۶ و ۷ قانون مدنی ایران احوال شخصیه اتباع ایران مقیم کشور بیگانه را تابع قانون ایران و بهمین ترتیب احوال شخصیه اتباع بیگانه مقیم ایران را نیز تابع قوانین و مقررات دول متبوع آنها دانسته است. به نظر قانونگذار ایرانی چون قوانین شخصی برای حمایت از افراد وضع شده اند نباید با تغییر اقامتگاه شخص تغییر کنند و تا جایی که ممکن است باید ثابت و پایدار باشند.[۹]

۱ـ اهلیت

اهلیت از جمله احوال شخصیه است که طبق ماده ۹۶۲ قانون مدنی اهلیت هر کسی به قانون دولت متبوع وی محول شده است.ولی در دو مورد استثنائا برای تشخیص اهلیت بیگانگان قانون ملی آنان اعمال نمی شود.یکی در مورد معاملات بدین توضیح که اگر یک تبعه بیگانه در ایران ، عمل حقوقی انجام دهد و طبق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل اهلیت نداشته و یا اهلیت ناقص داشته باشد در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او بتوان مطابق قانون ایران او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت دانست، از این حیث برای آن عمل حقوقی دارای اهلیت خواهد بود. دیگری اهلیت برای تغییر تابعیت است.هر موقع برای تحصیل یا ترک تابعیت ایران مسئله اهلیت مطرح شود اهلیت شخص را باید بر طبق قانون ایران تشخیص داد.علت این امر آن است که تابعیت یکی از موضوعات مهم حقوق عمومی است و یک عامل تقسیم افراد بین دولتهاست و لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که مسئله به دست آوردن یا ترک تابعیت آن مطرح است.[۱۰]

۲ـنکاح ، فسخ نکاح و  طلاق اتباع بیگانه

از دیگر امور مربوط به احوال شخصیه اتباع خارجه، نکاح است وفق ماده ۱۰۵۹ قانون مدنی ایران مرد بیگانه غیر مسلمان مطلقاً حق ازدواج با زن مسلمان ایرانی را ندارد و در صورتی که مسلمان باشد ازدواج زن ایرانی با وی وفق ماده ۱۰۶۰قانون مدنی مستلزم اجازه مخصوص از طرف دولت است . بدیهی است بیگانگانی که مجاز به عقد نکاح با زنان ایرانی هستند باید وفق ماده ۹۷۰ قانون مدنی ، طبق مقررات شرعی و قانون مدنی ایران تشریفات عقد نکاح را رعایت نموده و آن را به ثبت برسانند.در مواردی که اتباع بیگانه مزدوج هر دو تبعه یک دولت بیگانه باشند ، مامورین سیاسی یا کنسولی آن دولت در صورتی که طبق قانون دولت خود چنین اجازه ای را داشته باشد می تواند به اجرای عقد نکاح مبادرت ورزند و در این گونه موارد عقد نکاح بر اساس قانون کشور متبوع زوجین منعقد می شود و قانون ایران نقشی ندارد . روابط شخصی و مالی زوجین در صورتی که تبعه یک کشور واحد باشند تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در صورت تفاوت تابعیت به حکم ماده ۹۶۳ قانون مدنی تابع قوانین دولت متبوع شوهر است . فسخ نکاح نیز از قواعدی که گفته شد تبعیت می نماید. طلاق نیز از حیث اسلوب تعارض قوانین تابع قانون کشور متبوع زوجین است .

ماده ۷ قانون مدنی که احوال شخصیه و از جمله طلاق را تابع قانون متبوع تبعه بیگانه دانسته است از حیث قصد و رضا و اهلیت و علل ومو جبات موجهه وقوع طلاق است اما شرایط شکلی طلاق تابع ماده ۹۶۹ قانون مدنی است که باید بررسی شود آیا زوجین تبعه بیگانه مقیم ایران که دعوی طلاق مطرح کرده اند، در کشور متبوع خودشان حق طلاق برای آنها به رسمیت شناخته شده است یا خیر . در این صورت اگر اجرای قانون مذکور مخالف با نظم عمومی و اخلاق حسنه در ایران ، نباشد ، دادگاه ایران به دعوی طلاق آنها رسیدگی و حکم صادر خواهد کرد. اگر زوجین تبعه بیگانه به استناد قانون ایران درخواست طلاق کرده باشند ، دادگاه می تواند بر اساس قانون ایران به عنوان قانون محل وقوع محکمه رسیدگی و حکم صادر نماید.  در ضمن در صورت تفاوت میان تابعیت زن و شوهر شرایط طلاق میان آنان در نظام حقوقی ایران تابع قانون کشور متبوع شوهر است.

۳ـقرابت و نسب

هرگاه بین بیگانگان مقیم ایران در نسب و قرابت اختلاف حاصل شود ،از آنجا که نسب در شمار احوال شخصیه می باشد با توجه به قاعده پیش بینی شده در ماده ۶ و ۷ قانون مدنی که مبتنی بر تابعیت است، قانون کشور متبوع مشترک دو طرف عامل نسب حاکم استو هرگاه تابعیت طرفین متفاوت باشد ، در مورد روابط بین والدین و فرزندان، اگر نسب طفل به پدر و مادر منتسب باشد قانون دولت  متبوع پدر حاکم است و اگر نسب طفل فقط به مادر مسلم باشد قانون متبوع دولت مادرحاکم است.(ماده ۹۶۴ قانون مدنی) و در مواردی که اختلاف در عوارض ناشی از نسب مانند ولایت ، قیمومت و… مطرح است قانون کشور متبوع مولی علیه حاکم بر این روابط خواهد بود .(ماده ۹۶۵  قانون مدنی ) اما در مورد اختلاف در خود نسب نیز چون تنه مصلحت کسی که نسب او نفی یا مشروعیت نسب او محل تردید واقع گردیده، یعنی نسب طفل، در میان است باید قانون کشور متبوع خود او را در این باره صالح دانست.[۱۱]

در مورد مسئله انتساب طفل باید به این نکته اشاره کنیم که چون مطابق ماده ۱۱۶۷  قانون مدنی« طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود » بنابراین اگر الحاق طفل متولد از زنا در ایران تقاضا شود قبول آن در دادگاه های ایران برخلاف نظم عمومی تلقی خواهد شد اگر چه در قانون متبوع شخص مجاز باشد.[۱۲]

۴ـ حقوق ارثیه اتباع بیگانه

وصیت و ارث اصولاً تابع قانون کشور متبوع موصی و مورث است. حقوق ارثیه بیگانه وفق ماده ۹۶۷ ق .م شامل قوانین اصلیه راجع به ارث ، تشخیص و تعیین وراث و مقدار سهم الارث آنها ، ترکه منقول و غیر منقول و بخشی از ترکه که مورد وصیت تملیکی واقع شده می باشد ، اما تصرفات مالکانه ورثه واتباع بیگانه و حقوق عینی آنها نسبت به اموال غیر منقول باز مانده از متوفی تابع قانون محل کشور وقوع اموال و ماترک است . مثلا اگر ماترک متوفی مشتمل بر املاک و اموال غیر منقول باشد و وراث برابر قوانین مربوطه استملاک اتباع بیگانه اجازه لازم را اخذ ننمایند یا شرایط تملک نداشته باشند ؛ حقوق آنها منحصراً نسبت به بهای اموال مذکور محفوظ است . در خصوص ترکه متوفای بیگانه بلاوارث قانون مدنی ساکت است . اما در این خصوص حقوقدانان دو رابطه حقوقی را فرض کرده اند . ۱- رابطه حاکمیت بین دولت محل وقوع ما ترک و متوفی و ۲- رابطه وراثت بین متوفی و دولت متبوع وی؛ ماده ۳۵۱ قانون امور حسبی به تبعیت از قاعده دوم یعنی قاعده وراثت ، مامورین کشور دولت متبوع متوفی را قائم مقام و صاحب ترکه متوفای تبعه بیگانه می داند . لذا ماترک متوفای بیگانه فاقد وارث به نمایندگان دولت متبوع وی تسلیم می شود و اگر این ما ترک مشتمل بر اموال غیر منقول باشد به فروش می رسد و بهای آن به نمایندگان دولت متبوع وی تحویل می گردد و دولت ایران اقدامات حفاظتی و تامینی را برای حفظ و تصفیه   ترکه متوفی انجام خواهد داد. ماده ۹۶۷ قانون مدنی از وصیت تملیکی نیزدر زمره حقوق ارثیه اتباع بیگانه یاد کرده است لذا اقدام مربوط به وصیت اعم از اهلیت عام موصی و موصی له ، نفوذ یا عدم نفوذ وصیت از حیث مقدار مال یا محرومیت یک یا چند وارث از ترکه و میزان مال قابل تملیک ، تابع قانون دولت متبوع متوفی است اما اصل کلی  تبعیت احوال شخصیه  اتباع بیگانه از قانون دولت متبوع خود استثنائاتی نیز دارد . نظم عمومی ، قوانین داخلی و احاله که در این موارد از اصل کلی فوق عدول شده است.[۱۳]

[۱].عبدالعزیز کامل، ص ۹۶و ۱۰۱

[۲] کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، چاپ ششم، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۷، ص ۳۸۴-۳۸۳٫

[۳]نصیری ، محمد؛ پیشین، ص۱۰۳ـ ۱۰۴

[۴]نصیری، محمد؛ پیشین، ص۱۰۴

[۵]پیشین

[۶]مدنی، سیدجلال الدین؛ پیشین، ص ۱۵۳

[۷]پیشین

[۸]نصیری، مرتضی؛ پیشین، ص۲۷۹ـ ۲۸۰

[۹] ارفع نیا، بهشید؛ پیشین، ص۲۳۳

[۱۰]. الماسی، نجادعلی؛ پیشین، ص۲۴۶

[۱۱].سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص۳۰۲

[۱۲]. الماسی،نجادعلی؛ پیشین، ص۲۷۸

۱-۱-مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین

الف: مفهوم تعارض قوانین

مساله تعارض قوانین هنگامی مطرح می‌شود که یک رابطه‌ی حقوق خصوصی به واسطه‌ی دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. برای توضیح بیشتر مطلب به چند مثال اشاره می‌کنیم:

۱- اگر زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند بخواهند با یکدیگر ازدواج کنند، کدام قانون باید بر ازدواج آنها حاکم باشد؟ قانون ایران یا قانون فرانسه؟ در این مثال تعارض به این دلیل پیش می‌آید که یک عامل خارجی یعنی تابعیت خارجی زن و مرد، وارد قضیه شده است. لذا سوال پیش می‌آید که کدام قانون صلاحیت حکومت بر قضیه را خواهد داشت. جواب این پرسش به خوبی در ماده‌ی ۷ قانون مدنی بیان شده است، آنجا که می‌گوید: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود». لذا پاسخ این سوال، قانون فرانسه می‌باشد.

۲- اگر یک ایرانی خانه‌ای را از یک انگلیسی که در سوییس واقع است ، با انعقاد یک قرارداد خریداری کند، در این مورد نیز سوال پیش می‌آید که کدام قانون باید حاکم بر قرارداد باشد؟ قانون ایران (قانون کشور متبوع خریدار)، قانون انگلستان (قانون کشور متبوع فروشنده)، یا قانون سوییس (قانون کشور محل وقوع مال غیر منقول)؟ ماده‌ی ۹۶۸ قانون مدنی پاسخ این سوال را نیز به خوبی روشن ساخته است، آنجا که مقرر می‌دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاملین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند». لذا پاسخ قانون ایران می‌باشد.

۳- یک مرد اتریشی و زن آلمانی او که در ایران اقامت دارند، از دادگاه ایران تقاضای طلاق می‌کنند، سوال این است که کدام قانون باید حاکم بر طلاق آنها باشد؟ قانون ایران (بعنوان قانون اقامتگاه آنها) یا قانون اتریش (بعنوان قانون کشور متبوع شوهر) یا قانون آلمان (بعنوان قانون کشور متبوع زوجه)؟ پاسخ این سوال را نیز می‌توان در ماده‌ی ۹۶۳ قانون مدنی پیدا کرد که اشعار می‌دارد: «اگر زوجین تبعه‌ی یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها، تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». لذا پاسخ قانون کشور اتریش می‌باشد.

با توجه به مثالهای فوق مشخص می‌شود که در هر کدام یک یا چند عامل خارجی مشاهده می‌شود و همین امر باعث می‌شود که بین قوانین مختلف تعارض پیدا شود. اما اگر هیچ عامل خارجی در قضایای فوق دخالت نمی‌کرد، تشخیص قانون صلاحیتدار نیز بسیار آسان می‌بود و آن قانون مقر دادگاه خواهد بود؛ یعنی قانونی کشور متبوع دادگاهی که به قضیه رسیدگی می‌کند. همچنین با دقت نظر در مثالهای فوق مشخص شد که عامل خارجی می‌تواند اشکال مختلفی چون: وقوع مال در خارج از کشور، تابعیت خارجی زوجین، اقامتگاه خارجی افراد، تنظیم سند در خارج از کشور و… باشد.

ذکر این نکته نیز خالی از فایده نخواهد بود که، مساله تعارض قوانین تنها در مرحله‌ی اعمال و اجرای حق مطرح می‌شود؛ اجرای حق نیز از لحاظ منطقی موخر از اهلیت تمتع است و اهلیت تمتع موخر از تابعیت است. به عبارتی قبل از هر چیز باید تابعیت شخص معین شود، سپس اهلیت تمتع وی و در نهایت مساله‌ی امکان اعمال و اجرای حق بررسی شود. زیرا تعارض در صورتی مصداق پیدا می‌کند که حقی موجود باشد و بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون صلاحیتدار را در مورد آن اجرا کنیم. بدیهی است که در صورت موجود نبودن حق (عدم اهلیت تمتع) تعارض قوانین که مربوط به مرحله‌ی اجرای حق است، منتفی خواهد شد.

۱-۲- مفهوم تعارض قوانین

مسئله تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که در یک رابطه حقوق خصوصی به واسطهء دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند. در چنین مواردی باید دانست قانون کدام یک از کشورها بر رابطهء حقوقی موردنظر حکومت خواهد کرد، بطور مثال اگر فرض کنیم یک زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارن می خواهند در کشور ما ازدواج کنند در این جا ما با یک مسئله موجه هستیم چون از سویی مسئله، به واسطه فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سویی دیگر به کشور ایران

نکته دیگری که در اینجا باید تذدکر داده شود آن است که مسئله تعارض قوانین  تنها در مرحلهء اعمال و اجرای حق مطرح می شود و منطقاً مسبوق به مسئله داشتن حق یا اهلیت تمتع است همانگونه که مسئله اهلیت تمتع نیز منطقاً مسبوق به تابعیت است. بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین المللی از حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد زیرا تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که فردی در زندگی بین المللی دارای حقی باشد و مطلوب ما تعیین قانون حاکم بر آن حق باشد.

۱-۳-  عوامل پیدایش تعارض قوانین

۲- اغماض قانونگذار و اجازه به قانون خارجی برای اجرا

شرط دیگری که برای بروز تعارض قوانین ضروری است، این است که قانونگذار یک کشور به قانون خارجی اجازه بدهد که در برخی موارد به اجرا درآید. اما چنانچه قانونگذار فقط قانون کشور خودش را در تمام موارد صلاحیتدار بداند و نسبت به تمام سکنه‌ی کشور، اعم از اتباع داخلی و خارجی، یک قانون را اجرا کند، دیگر مساله‌ای به نام تعارض قوانین بوجود نخواهد آمد. به عبارتی اگر قانونگذار اغماض نکند و اجازه‌ی اجرا به قانون خارجی ندهد، مساله‌ی تعارض قوانین قبل از اینکه مطرح شود، حل می‌شود

۳- وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها

سومین شرطی که برای پیدایش تعارض قوانین ضرورت دارد این است که بین قوانین کشورها در خصوص یک مساله‌ی خاص، قوانین متفاوت وجود داشته باشد. به عبارتی اگر قوانین کشورها با هم یکسان باشد، دیگر انتخاب این قانون یا آن قانون عملا بی‌فایده خواهد بود؛ زیرا در هر دو صورت نتیجه یکی خواهد شد. لذا وقتی می‌توانیم صحبت از انتخاب کنیم که قوانین کشورها با یکدیگر متفاوت باشد و احکام متفاوتی را بیان کرده باشند.

بعنوان مثال، چنانچه زوجین فرانسوی مقیم در ایران، در دادگاه ایران اقامه‌ی دعوی طلاق کنند، از آنجا که قانون فرانسه و قانون ایران، هر دو در خصوص مساله احوال شخصیه یکسان است، عملا تفاوتی نمی‌کند که قاضی ایرانی کدام قانون را اعمال کند؛ زیرا طبق هر دو قانون، «احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع است». اما اگر همین زوجین انگلیسی باشند، بین قانون ایران و قانون انگلستان تعارض واقع می‌شود؛ زیرا براساس قانون ایران، قانون کشور انگلستان بعنوان قانون دولت متبوع زوجین صلاحیت دارد و براساس قانون انگلستان، قانون ایران صلاحیت دارد زیرا، انگلستان احوال شخصیه را تابع قانون کشور اقامتگاه می‌داند.

۱-۴-  رابطه‌ی بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

تعارض دادگاه‌ها هنگامی پیش می‌آید که یک عامل خارجی در دعوایی وجود داشته باشد و این پرسش به میان آید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به دعوی صلاحیت دارد یا دادگاه خارجی؟ مثلا اگر دعوایی در خصوص مالی که در خارج ایران است مطرح شود، باید دید دادگاه ایران برای رسیدگی به این دعوی واجد صلاحیت است یا دادگاه محل وقوع مال؟

نکته‌ای که شایان ذکر است این است که همیشه مساله تعارض دادگاه‌ها و حل آن، مقدم بر مساله تعارض قوانین است. زیرا، یک دادگاه قبل از اینکه بخواهد قانون کشور خود یا کشور خارجی را اجرا کند، قبل از هر چیز باید نسبت به صلاحیت خود اظهار نظر کند و صلاحیت خود را احراز کند. همچنین لازم به ذکر است که اثبات صلاحیت یک دادگاه، به معنای صلاحیت قانون کشور متبوع دادگاه نمی‌باشد، چه بسا دادگاه کشوری برای رسیدگی به یک دعوی صلاحیت داشته باشد، اما قانون آن کشور صلاحیت نداشته باشد. مثلا در احوال شخصیه بیگانگان، دادگاه‌های ایران صالح به رسیدگی هستند اما قانون ایران صلاحیت ندارد. به عبارتی در احوال شخصیه، دادگاه ایران رسیدگی می‌کند، اما قانون خارجی را اعمال می‌کند. اما در همین مورد، چنانچه اجرای قانون خارجی با نظم عمومی کشور متبوع دادگاه، مغایرت پیدا کند، در این صورت قانون خارجی به موقع اجرا گذاشته نخواهد شد، بلکه قانون کشور متبوع دادگاه اجرا خواهد شد.

۱-۵-  وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

اول: شباهت در زمینه منابع

هم در مورد تعارض قوانین و هم در مورد تعارض دادگاه‌ها، معمولا منابع یکسان می‌باشد. بعنوان مثال در کشور ایران، قوانین اساسی و قوانین عادی و یا آرای وحدت رویه، در هر دو زمینه بعنوان منبع مطرح می‌شوند و یا در کشور فرانسه، رویه‌ی قضایی که مهمترین منبع حقوقی فرانسه می‌باشد، هم در خصوص مساله‌ی تعارض قوانین مطرح است و هم در خصوص مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها. بنابراین می‌بینیم که در هر دو نوع تعارض، منابع تقریبا یکسان می‌باشد.

دوم: شباهت از لحاظ ساختمان و ساختار

تعارض دادگاه‌ها نیز همانند تعارض قوانین از لحاظ تقسیمات اساسی یکسان می‌باشد. مثلا همان گونه که در تعارض قوانین (قسمت تعارضهای متحرک) ما بین دو مرحله‌ی ایجاد حق و مرحله‌ی تاثیر و نفوذ حق تفاوت قایل می‌شویم، در مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها نیز بین مساله‌ی «تعیین صلاحیت دادگاه» و مساله‌ی «نفوذ و تاثیر بین‌المللی احکام صادره» تفاوت قایل می‌شویم.

سوم: شباهت از لحاظ استثنائات وارده

معمولا در هر دو نوع تعارض، استثنائاتی وجود دارد. بعنوان مثال هم در مساله تعارض قوانین و هم در مساله‌ی تعارض دادگاه، بحث نظم عمومی یا مساله‌ی احاله از قانونی به قانون دیگر و یا از دادگاهی به دادگاه دیگر مطرح می‌شود. به عبارتی، نظم عمومی استثنایی است بر اجرای قانون خارجی و حکم صادره از دادگاه خارجی. همچنین احاله نیز استثنایی است بر صلاحیت قانون مقر دادگاه و یا صلاحیت دادگاه.

۱-۶-  وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها

اول: اختلاف در ماهیت قواعد

قبلا گفته بودیم که صلاحیت دادگاه یک کشور، ملازمه‌ای با صلاحیت قانون آن کشور ندارد. علت این امر آن است که ما در مبحث تعارض قوانین با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می‌کنند و مساله را مستقیما و به طور ماهوی حل نمی‌کنند. مثلا ماده ۷ قانون مدنی یک قاعده‌ی حل تعارض است که فقط به بیان قانون صلاحیتدار می‌پردازد نه اینکه اختلاف بین یک زن و شوهر را هم حل کند. اما در مساله‌ی تعارض دادگاه‌ها، بطور مستقیم به تعیین صلاحیت دادگاه می‌پردازند و به هیچ وجه مساله صلاحیت دادگاه را به قانون کشور دیگری ارجاع نمی‌دهند.

به عبارت دیگر، قواعد مربوط به تعارض قوانین دوجانبه هستند یعنی گاهی قانون ایران را صلاحیتدار می‌دانند و گاهی قانون خارجی را؛ در حالی که قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌ها، یک‌جانبه هستند بدین معنا که قانونی جز قانون کشور متبوع دادگاه برای تعیین صلاحیت دادگاه، صلاحیتدار نمی‌باشد

۱-۷- اصطلاحات تعارض قوانین

۱-۷-۱- صلاحیت قانونگذاری و صلاحیت قضایی

در علم تعارض قوانین مقصود از صلاحیت قانونگذاری تشخیص قانونی است که از بین قواعد متعارض باید بر موضوع معینی حکومت کند.منظور از صلاحیت قضایی تشخیص دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به موضوع معینی را دارد. صلاحیت قضایی معمولاً در صلاحیت قانمونگذاری تأثیر می کند چون قاضی باید قبل از حل مسئله تعارض قوانین، مسئله تعارض دادگاهها را حل کند و در مورد صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید.

۱-۷-۲- قواعد حل تعارض و قواعد مادی

قواعد حل تعارض یا قواعد قوانین قواعدی است که تنها به تعیین قانونی که باید بر موضوع معینی حکومت کند امتفا می کنند و مسئله مطروحه را مستقیماً حل نمی کنند.

قواعد مادی یا قواعد اساسی عبارت از قواعدی است که مربوط به اصل دعوی بوده ومستقیماً مسئله متنازع فیه را حل می کنند، بدون اینکه برای رفع اختلاف و حل دعوی به قانون دیگری ارجاع نمایند. بر خلاف قواعد حل تعارض قواعد مادی جزو حقوق داخلی هر کشور به شمار می آیند. بنابراین چنانچه مسئله مربوط به ازدواج یا طلاق و یا اهلیت بیگانگان باشد بر طبق قواعد ازدواج، طلاق و یا اهلیت کشور متبوع آنان، که جزو قواعد مادی و اساسی به شمار می آیند. قاضی ایرانی به حل آن مبادرت خواهد کرد.

۱-۷-۳- دسته های ارتباط  

از آنجا که مسائل مطروحه در روابط بین المللی معمولاً مسائل مشخص و خاصی هستند و قواعد حل  تعارض ناظر بر مفاهیم کلی است. بنابراین در علم تعارض قوانین به منظور طرح درست مسائل و یافتن راه حل صحیح آنها روابط حقوقی متناجس را در دسته های ارتباط تقسیم می کنند. مثلاً مفاهیمی مانند احوال شخصیه، اموال و قراردادها دسته های ارتباط نام دارند، زیرا هر دسته ای از دسته های ارتباط با قانون خاصی که به وسیله قواعد تعارض قوانین معین شده است ارتباط پیدا می کند. اصطلاح دسته های ارتباط از آن جهت اهمیت دارد که مسائل حقوقی مطروحه، چنانکه گفتیم، مسائل شخصی هستند و قاضی در صورتی می تواند آنها را به طور صحیح حل کند که هر مسئله ای را در یک دستهء ارتباط داخل کند تا بتواند قانون حاکم بر آن را تعیین کند. تشخیص اینکه یک رابطهء حقوقی مشخص داخل در کدام دستهء ارتباط است ((توصیف )) نامیده می شود.

۱-۷-۴- قوانین درون مرزی و قوانین برون مرزی

الف ) قوانین درون مرزی

هنگامی که از قانون درون مرزی یا محلی گفتگو به میان می آید منظور قانونی است که در سرزمین یک کشور نسبت به تمام افرادی که در آن کشور سکونت دارند و همچنین نسبت به تمام اموالی که در آن کشور واقع شده است اجرا می شود در زمینه حقوق خصوصی نیز قوانین مربوط به اموال غیر منقول نمونه بارزی از قوانین درون مرزی است.

ب ) قوانین برون مرزی

قوانین برون مرزی قوانینی است که در خارج از قلمرو کشوری که برای آن وضع گردیده اند اجرا می شوند. نمونهء بارز قوانین برون مرزی مربوط به احوالات شخصیه است.

قوانین شخصی و قوانین عینی یا ذاتی

عبارت از قوانینی است که بر احوال شخصیه حکومت می کند چون احوال شخصیه شامل اهلیت و وضعیت است بنابراین می توان گفت مقصود از قوانین شخصی قوانینی است که موضوع آنها حقوقی است که اشخاص از لحاظ اهلیت و وضعیت دارند.

ب ) قوانین عینی یا ذاتی یا قوانین مربوط به اموال

قوانینی است که موضوع اصلی آنها اموال و حقوق مالی است مثل قوانین راجع به تملک اموال و قوانین راجع به معاملات ولی در عمل با قوانینی مواجه می شویم که در موضوع آنها نه اشخاص است نه اموال مثلاً حقوق ناشی از قراردادها و مسائل مربوط به شکل اسناد و یا مسائل مربوط به ادله امارات منحصراً راجع به اشخاص یا اموال نیستند.

۱-۷-۵- چگونگی پیدایش و تکامل تاریخی تعارض قوانین

اینک با توجه به شرایط پیدایش تعارض قوانین را مورد مطالعه قرار می دهیم از جمله مکتب ایتالیایی وهلندی

ارزش تاریخی یافته های مکتب ایتالیا

تمایز میان مسائل ماهوی  و آئین دادرسی برای تعیین قانون قابل اجرا

این تمایز از این جهت پر ارزش است که در آن به تفاوت میان طبیعت این دو نوع مسائل و اینکه یک نوع به اصحاب دعوی و به نوع دیگر به نظم رسیدگی مربوط می گردد توجه می شود. دربارهء عوامل مؤثر در تقدم یافتن تاریخ این موضوع به دیگر موضوع ها نشان می دهد که : گر چه تحقق ماهیت پیش از مراجعه به دادگاه صورت می گیرد و توسل به دادگاه درمان نهایی اختلاف در ماهیت است؛ در رسیدگی قضایی مسلم است که آئین دادرسی مقدم بر ماهیت مطرح می گردد. به این مناسبت در آن مکتب برای تعیین تکلیف اینکه کدام یک از این دو را می توان تابع قانون بیگانه دانست از س تمایز نهادن میان این دو آغاز می نمایند که این نخستین کوشش مکتب ایتالیاست.

۱-۸-  گرایش به اصل شخصی بودن قوانین  در مکتب مانچینی

در قرن نوزدهم میلادی که قرن بیداری ملت ها در اروپا نام گرفت، مانچینی حقوقدان ایتالیایی که در جشن استقلال طلبانهء کشور خود سهیم بود تحت تأثیر جریانهای سیاسی عصر خود و با در نظر گرفتن ارزش تابعیت در تشکیل دولت عقیده مند به اصل شخصی بودن قوانین گردید. او خاطر نشان می سازد : (( بیگانه تابع قوانین نظم عمومی است. زیرا اگر وی از نظر حقوقی عنصر جامعهء ملی نیست، مگر اقامت وی در کشور او را با آن جامعه مرتبط نمی سازد؟ )) وی اصل آزادی اراده در قراردادها را می پذیرد و قاعده محل تنظیم سند را به لحاظ سود بخشی آن در عمل قبول دارد.

توجیهات مانچینی از ارزشها و آثار تابعیت سبب گردید از یک سو در بسیاری از کشورها عامل تابعیت به جای عامل اقامتگاه به عنوان جهت ربط در قضایای احوال شخصی پذیرفته شود و از سوی دیگر بر قلمرو احوال شخصی افزوده گردد تا آنجا که قوانین راجع به توارث و روابط مالی زوجین منقول را در بر گیرد.

۱-۹- نظریهء نزاکت بین المللی در مکتب هلند

تا هنگام نفوذ راه حلهای تعارض قوانین به سرزمین هلند تأثیر آن محدود به حل تعارض میان قوانین شهرهای خود مختار ایتالیا و یا حل تعارض میان عرفهای ناحیه های مختلف فرانسه می گردید. از آن به بعد نقش آن بعدی تازه می یابد و به حل تعارض میان قوانین دو یا چند کشور که توجیه حل تعارض میان قوانین شهرها و نواحی تحت حاکمیت واحد سبی دشوارتر است، گسترده می گردد. این پیشرفت حاصل کوشش مؤلفان مکتب هلند در قرن هفدهم میلادی بود که بنا بر شرایط خاص آن سرزمین و تحت تأثیر نظرات خاص گرایانهء در ژانتره توانستند با طرح نظراتی نو اجرای قاعده های تعارض قوانین را برای حل تعارض بین المللی قوانین امکان پذیر سازند.

ارزش نظریه مکتب هلند در آن عهد در پی ریختن نظریهء نزاکت بین المللی بود که هنوز کم و بیش  در برخی نظامهای حقوقی قابل استناد است. انگیزه طرح این نظریه در آن سرزمین این بود که با وجود اعتقاد به سرزمینی بودن قوانین راهی برای اجرای قانون کشور بیگانه گشوده شود. ماحصل استدلال ژان ووئه از نمایندگان برجستهء این مکتب در این باره آن است که : با مطرح بودن اصل سرزمینی بودن قوانین دیگر موجبی برای پذیرفتن استثنای غیر سرزمینی بودن برخی قوانین باقی نمی ماند. به این ترتیب آیا دولتی مستقل در برابر دولتی دیگر باز عهده دار اجرای قوانین آن دولت می باشد. با آنکه پاسخ در این باره بر اساس اصل سرزمینی بودن قوانین منفی است. زیرا هر دولت برای جامعه ای که بدان شخصیت داده قانونگذاری می کند ولی این بدان معنا نیست که دولت نمی تواند در موارد منقضی اجازه  اجرای قانون بیگانه را در سرزمین خود بدهد. دولت در برابر دولت دیگر دراین باره الزامی ندارد. بلکه تنها بر اساس نوعی ادب متقابل و بر حسب نزاکت بین المللی به اجرای قانون آن دولت می پردازد.

۲-۱- عوامل پیدایش تعارض قوانین

الف : توسعه روابط و مبادلات بین المللی

مسئله تعارض قوانین در صورتی می تواند مطرح شود که یک روابط حقوقی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند. در دورانی که افراد بیشتر در چهار دیواری کشور خود محصور بودند مسئله پیدایش تعارض قوانین به ندرت مطرح می شد اما همین که امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی به وجود آمد و دولتها نیز به توسعهء مبادلات بین المللی مبادرت کردند. توسعه و پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد.

ب : امکان اغماض قانونگذاری ملی و امکان اجرای قانون خارجی

شرط ضروری دیگر این است که قانونگذار و قاضی یک کشور تساهل و اغماض داشته باشند و در پاره ای از موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک خود اجرا نمایند، اگر قانونگذار ملی فقط قانون کشور خود را اصلاحیتدار بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون متبوع خود را به مرحله ۳ء اجرا درآورد دیگر مسئله تعارض قوانین مطرح نخواهد شد.

ج : وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها

• قانون کشور متبوع شخص
• قانون اقامتگاه
• قانون محل وقوع شیء
• قانون محل انعقاد قرارداد
• قانون محل وقوع جرم
• قانون محل تنظیم سند
• قانون محل اجرای تعهد
• قانون کشور متبوع دادگاهی که به دعوی رسیدگی می کند.

۲-۲- رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها

اینک برای روشن شدن رابطه بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها  وجوه اشراک و افتراق و تأثیر متقابل آنها را مورد بررسی قرار می دهیم :

۲-۳-وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها

الف : شباهت اول در زمینه منابع

در بعضی از کشورها از جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رویهء قضایی به وجودآمده است به طوری که آرای محاکم یا رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاهها و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول به شمار می آید.

ب : شباهت از لحاظ روش استدلال و مطالعه موضوعات

چنانکه می دانیم در حقوق داخلی برای بهتر فهمیدن موضوعات حقوقی تقسیمات و دسته های ارتباط را به وجود آورده اند تا در برخورد با مسائل مشخص بتوان به کمک این تقسیمات و دسته های ارتباط راه حل مسائل مطروحه را پیدا کند مثلاً این قاعده که دادگاه صلاحیتدار را دادگاه اقامتگاه خوانده است علاوه بر حقوق داخلی در حقوق بین الملل نیز پذیرفته شده است.

ج : شباهت از لحاظ ساختمان

همانطور که در مسئله تعارض قوانین بین دو مرحله از مراحل وجودی حق یعنی مرحله ایجاد حق و مرحله نفوذ و تأثیر بین المللی آن تفاوت قائل می شوند در مسئله تعارض دادگاهها نیز بین دو مسئله تعیین صلاحیت دادگاه و مسئله نفوذ و تأثیر بین المللی احکام فرق می گذارند.

۲-۴- وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها

الف : اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاهها

صلاحیت دادگاه یک کشور ملازمه با صلاحیت قانون آن کشور ندارد. علت این امر آن است که در مبحث تعارض قوانین ما با قواعدی روبرو هستیم که تنها به تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می کنند و مسئله را متقیماً و به طور ماهوی حل نمی کنند این قواعد حل تعارض می گویند.

ب : اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاهها

از آنجا که در وضع قواعد مربوط به تعارض قوانین مصلحت حقوقی و منافع افراد بیشتر از مصالح سیاسی مد نظر است بنابراین تعارض قوانین بیشتر دارای جنبه حقوقی است در حالی که مسئله صلاحیت قضایی را معمولاً خبر و مسئله حاکمیت ملی به شمار می آورند و در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاهها مصلحت سیاسی دولت در درجهء اول اهمیت قرار می گیرد و بنابراین تعارض دادگاهها بیشتر دارای جنبه سیاسی است.

۲-۵- تأثیر متقابل تعارض قوانین دادگاهها

بین تعارض قوانین و تعارض دادگاهها یک همبستگی وجود دارد که سبب تأثیر متقابل این دو نوع تعارض می گردد.

الف ) تأثیر تعارض دادگاهها در تعارض قوانین

این تأثیر یک امر طبیعی است، دادگاهها بر حل مسئله تعارض قوانین مقدم است و قاضی باید قبل از تصمیم گرفتن در مورد قانون لازم الاجراء نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کند. نتیجه این امر آن است که ارجاع دعوی به این یا آن دادگاه به خصوص در تعیین قانونی که باید به موقع اجراء گذاشته شود اثر می گذارد

ب ) تأثیر تعارض قوانین در تعارض دادگاهها